Szanowni Państwo,
Komunikat Komisji Nadzoru Finansowego z 40 posiedzenia w dniu 20 sierpnia 2019 r. dotyczący decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie nałożenia sankcji administracyjnej na Saturn TFI skłania do kilku refleksji ogólnych związanych z nadzorem towarzystw funduszy inwestycyjnych nie tylko w obszarze NS FIZów, ale także przynajmniej częściowo w obszarze powszechnie praktykowanego zlecania zarządzania portfelem w niepublicznych funduszach inwestycyjnych zamkniętych.
Refleksje te chciałbym zogniskować wokół trzech słów: nadzór, wyceny i decyzje, choć oczywiście nie wyczerpują one problematyki prawidłowej i zgodnej z prawem współpracy z podmiotem zarządzającym portfelem:
Nadzór – towarzystwo funduszy inwestycyjnych jako licencjonowana instytucja zaufania publicznego jest w stosunku kontraktowym z zarządzającym portfelem tym z podmiotów, który ma więcej do stracenia, zarówno w wymiarze wizerunkowym, jak również uprawnień do prowadzenia dalszej działalności. Istotnym mitygantem tego ryzyka jest wykonywanie przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych bieżącego nadzoru i monitorowania czynności wykonywanych przez zarządzającego portfelem w ramach systemu kontroli wewnętrznej towarzystwa (kształtowanego organizacyjnie na nowo, pod wpływem nowych regulacji). Nie wystarczy zatem zawarcie w umowie z zarządzającym portfelem prostych środków nadzorczych przewidzianych na poziomie ustawowym w art. 45a ust. 4 pkt 3 i 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Działalność zarządzającego portfelem i umowa z nim zawarta powinny być wbudowane w system kontroli wewnętrznej towarzystwa funduszy inwestycyjnych i znajdować czytelne referencje na każdym poziomie proceduralnym od regulaminu organizacyjnego towarzystwa począwszy. Wprowadzenie rozwiązań proceduralnych z zakresu nadzoru nad zarządzającym portfelem pozwoli na wykazanie, że towarzystwo dołożyło należytej staranności w konstrukcji systemu kontroli wewnętrznej. Ponadto czynności z zakresu nadzoru i kontroli nad zarządzającym portfelem powinny być należycie (zgodnie z procedurami) udokumentowane i poparte dokumentacją operacyjną (choćby mailingiem). Nadzór powinien także dotyczyć praktyk biznesowych partnera zarządzającego portfelem, w tym w obszarze konfliktu interesów. Warto wskazać, że środki przeciwdziałania konfliktowi interesów wskazane w art. 33 Rozporządzenia 231/2013 są tylko przykładowe, towarzystwo powinno samo ocenić czy są adekwatne i w razie potrzeby stosować inne środki (nieprzewidziane w Rozporządzeniu 231/2013). W tym miejscu trzeba podkreślić, że regulacje unijne koncentrują się na tzw. risk based approach – towarzystwo jako podmiot profesjonalny decyduje na własne ryzyko jakie środki są adekwatne by zapewnić cel działalności w zgodzie z prawem unijnym. Ponadto towarzystwo nigdy oficjalnie lub w sposób dorozumiany nie może przyjąć narracji, że zna się na biznesie gorzej od swojego partnera, wręcz przeciwnie – to on prowadzi działania w ramach licencji biznesowej przyznanej towarzystwu. Ogół działań proceduralnych i operacyjnych powinien być ukierunkowany na to, aby w razie niepomyślnych i nagłośnionych inwestycji (które zawsze mogą nas dotknąć pośrednio lub bezpośrednio) ograniczyć ryzyko podniesienia zarzutu z zakresu niewłaściwego nadzoru nad partnerem biznesowym towarzystwa. Powyższe rozwiązania mogą, ale nie muszą znaleźć się w umowie z zarządzającym portfelem, warto zwrócić uwagę, że obowiązują one niejako obok tej umowy i są nad nią nadrzędne.
Wyceny – choć w procesie weryfikacji prawidłowości wycen towarzystwo nigdy nie jest osamotnione (rola niezależnego biegłego rewidenta, depozytariusza), to nigdy nie może znaleźć się w sytuacji podmiotu wyłącznie uwiarygadniającego działania zarządzającego portfelem. Gdy wycena przeprowadzana przez biegłego rewidenta opiera się wyłącznie na raportach, estymacjach i danych sporządzanych i przetwarzanych wyłącznie przez zarządzającego portfelem a towarzystwo pełni funkcję co najwyżej przekazującego i składującego informacje (letter – box entity), to znajdujemy się w sytuacji wprost wykluczonej przez prawodawcę unijnego na poziomie dyrektyw. Co za tym idzie sytuacja ta charakteryzuje się wysokim stopniem materializacji ryzyka niezgodności działalności z prawem. Za mityganty tego ryzyka należy uznać takie skonstruowanie procedur wewnętrznych towarzystwa (w tym audytu wewnętrznego) aby dane stanowiące podstawę wycen były regularnie weryfikowane i korygowane z poziomu towarzystwa. Z całą pewnością w tym zakresie zawodowy sceptycyzm biegłego rewidenta oraz prawidłowa realizacja obowiązków przez depozytariusza powinny ułatwić towarzystwu relacje z podmiotem zarządzającym.
Decyzje – Towarzystwo jest podmiotem ostatecznie uprawnionym i zobowiązanym do podejmowania decyzji inwestycyjnych w imieniu i na rachunek funduszu, na ostateczne ryzyko jego inwestorów, w interesie których działa z uwzględnieniem niedziałania w próżni i ryzyka systemowego wpisanego w działalności funduszy inwestycyjnych (zwłaszcza w przypadku dużych transakcji o sporej ekspozycji na ryzyko w tym reputacyjne). W tym zakresie towarzystwo ponosi własną, nielimitowaną odpowiedzialność cywilnoprawną i administracyjno-prawną. Wracając do koncepcji letter – box entity – towarzystwo nie jest platformą na której insourcerzy prowadzą suwerenną działalność inwestycyjną na rachunek funduszu i ryzyko klientów towarzystwa. Podmioty zarządzające portfelem nie mogą mieć swobody w podejmowaniu decyzji inwestycyjnych, każda decyzja inwestycyjna powinna zawierać ślad aktywności biznesowej towarzystwa.