Co najpierw: zaufanie czy odpowiedniość? O granicach oceny członków organów banku po CRD VI

Kogo właściwie wybiera bank: osobę odpowiednią czy osobę, której ufa?

Powołanie członka zarządu banku jest jednocześnie decyzją korporacyjną i decyzją podejmowaną w silnie regulowanym otoczeniu. Z jednej strony rada nadzorcza musi zdecydować, komu chce powierzyć prowadzenie banku albo określonego obszaru jego działalności. Z drugiej strony kandydat musi spełniać wymagania odpowiedniości wynikające z Prawa bankowego. Podobne napięcie występuje przy wyborze członków rady nadzorczej, choć inne jest umiejscowienie decyzji personalnej i samej oceny odpowiedniości. Po implementacji CRD VI znaczenie tego rozróżnienia dodatkowo rośnie, ponieważ odpowiedniość jest traktowana nie tylko jako warunek badany przy powołaniu, lecz jako wymaganie podlegające późniejszej, okresowej oraz zdarzeniowej weryfikacji. 

W zwykłej praktyce korporacyjnej proces personalny nie zaczyna się jednak od abstrakcyjnego poszukiwania wszystkich osób, które można uznać za odpowiednie w rozumieniu regulacyjnym. Bank znajduje się w określonej sytuacji, realizuje określoną strategię i potrzebuje osoby posiadającej cechy oraz doświadczenie odpowiadające jego aktualnym potrzebom. Rada nadzorcza może szukać prezesa zdolnego przeprowadzić głęboką transformację, członka zarządu rozumiejącego określony segment rynku albo menedżera potrafiącego ustabilizować działalność po okresie szybkiego wzrostu. O wyborze mogą decydować doświadczenia zawodowe kandydatów, ich sposób zarządzania, dotychczasowe rezultaty, zdolność współpracy z pozostałymi członkami zarządu oraz przekonanie rady, że konkretnej osobie można powierzyć odpowiedzialność za bank. W tym znaczeniu zaufanie poprzedza ocenę odpowiedniości, przynajmniej jako element rzeczywistego procesu decyzyjnego. Zazwyczaj najpierw pojawia się kandydat, którego właściwy organ bierze pod uwagę dlatego, że uważa go za osobę właściwą dla banku, a następnie następuje ocena, czy wybór ten mieści się w granicach wyznaczonych przez regulacje ostrożnościowe. Nie oznacza to oczywiście, że ocenę odpowiedniości można traktować jako formalne potwierdzenie decyzji podjętej wcześniej. Jeżeli kandydat nie spełnia ustawowych wymagań, wcześniejsze zaufanie, poparcie właścicielskie ani przekonanie o jego wyjątkowych kompetencjach biznesowych nie pozwalają tego braku skompensować.

Właśnie dlatego samo pytanie „co najpierw: zaufanie czy odpowiedniość?” ma dwie różne odpowiedzi. Jeżeli pytamy o rzeczywistą genezę decyzji personalnej, pierwsze jest zazwyczaj przekonanie, że określona osoba powinna pełnić funkcję. Jeżeli natomiast pytamy o dopuszczalne granice tej decyzji, odpowiedniość ma charakter bezwzględny. Swoboda personalna właściwego organu istnieje tylko wśród rozwiązań zgodnych z wymaganiami prawa. Zaufanie może więc inicjować wybór i wpływać na jego rezultat, ale nie może rozszerzyć zbioru osób, które regulacyjnie mogą pełnić funkcję. Takie rozumienie wymaga jednak równie wyraźnego postawienia granicy po drugiej stronie. Spełnienie wymogów odpowiedniości nie oznacza, że właściwy organ powinien daną osobę powołać. Znowelizowany art. 22aa Prawa bankowego wymaga od członków zarządu i rady nadzorczej między innymi odpowiedniej do funkcji wiedzy, umiejętności i doświadczenia, rękojmi należytego wykonywania obowiązków, niezależności osądu oraz poświęcania funkcji wystarczającej ilości czasu. Kryteria te są odnoszone do konkretnych funkcji i powierzonych obowiązków oraz do potrzeby rozumienia działalności banku i związanych z nią ryzyk. Nie tworzą jednak rankingu kandydatów, z którego rada nadzorcza miałaby obowiązek wybrać osobę osiągającą najwyższy wynik.

Można więc wyobrazić sobie kilku kandydatów posiadających wiedzę, doświadczenie i pozostałe cechy pozwalające każdemu z nich spełnić ustawowy standard odpowiedniości, a jednocześnie bardzo różniących się z punktu widzenia potrzeb konkretnego banku. Jeden może mieć doświadczenie przede wszystkim w restrukturyzacji, drugi w rozwoju działalności detalicznej, a trzeci w zarządzaniu dużą organizacją technologiczną. Każdy może mieścić się w regulacyjnej granicy dopuszczalności, choć rada nadzorcza ma dobre biznesowe powody, aby wybrać tylko jednego z nich. W tym obszarze ocena odpowiedniości pozostawia przestrzeń dla rzeczywistej decyzji korporacyjnej. Trudno byłoby zresztą zaakceptować model przeciwny. Gdyby pozytywna ocena odpowiedniości miała prowadzić do wniosku, że kandydat powinien zostać powołany, regulacyjna ocena zdolności do pełnienia funkcji zaczęłaby zastępować kompetencję właściwego organu do kształtowania składu zarządu albo rady nadzorczej. Prawo bankowe określa, jakie wymagania muszą spełniać osoby, którym powierzane są funkcje w banku, ale nie odbiera właściwym organom konieczności dokonania własnej oceny, komu spośród osób spełniających te wymagania chcą powierzyć odpowiedzialność za prowadzenie lub nadzorowanie działalności.

W praktyce oznacza to, że w jednej decyzji personalnej spotykają się dwa porządki. Pierwszy ma charakter regulacyjny i dotyczy spełnienia przesłanek związanych z prawidłowym oraz ostrożnym funkcjonowaniem banku. Drugi ma charakter korporacyjny i biznesowy oraz obejmuje ocenę, czy określona osoba odpowiada potrzebom banku, jego strategii, sytuacji i oczekiwanemu sposobowi zarządzania. Oba porządki korzystają przy tym częściowo z tych samych informacji. Dotychczasowe doświadczenie, sposób podejmowania decyzji, relacje z innymi członkami organów czy wyniki osiągane przez kandydata mogą mieć znaczenie zarówno przy ocenie jego odpowiedniości, jak i przy podejmowaniu decyzji biznesowej. Różny pozostaje jednak cel, w jakim informacje te są oceniane. Rozróżnienie to nabiera szczególnego znaczenia po powołaniu. Polski model implementacyjny przewiduje bowiem ponowną ocenę członków zarządu, członków rady nadzorczej oraz organów jako całości w regularnych odstępach, a także każdorazowo po ujawnieniu istotnych nowych okoliczności mogących wpływać na spełnianie wymogów odpowiedniości. Ocena regulacyjna zaczyna więc towarzyszyć osobie przez cały okres pełnienia funkcji. Tym łatwiej może w praktyce zacząć przenikać się z bieżącą oceną sposobu wykonywania mandatu, wyników zarządczych i poziomu zaufania właściwego organu.

Zanim jednak przejdziemy do sytuacji, w której oba porządki zaczynają prowadzić do różnych wniosków, trzeba precyzyjnie ustalić, czego właściwie ma dowodzić ocena odpowiedniości i czego nie powinna rozstrzygać. Dopiero wtedy można odpowiedzieć na pytanie, czy osoba odpowiednia regulacyjnie może jednocześnie nie być najlepszym wyborem dla banku oraz gdzie przebiega granica pomiędzy wymogiem ostrożnościowym a swobodą personalnej decyzji właściwego organu.

Odpowiedniość nie jest konkursem na najlepszego menedżera

Punktem wyjścia musi być właściwe określenie funkcji, jaką pełni ocena odpowiedniości. Po implementacji CRD VI kryteria tej oceny zostały opisane szerzej i bardziej szczegółowo niż dotychczas. Członek zarządu albo rady nadzorczej powinien posiadać wiedzę, umiejętności i doświadczenie odpowiednie do pełnionej funkcji i powierzonych obowiązków, pozwalające rozumieć działalność banku, związane z nią ryzyka oraz skutki działalności w różnych horyzontach czasowych. Powinien również dawać rękojmię należytego wykonywania obowiązków, wykazywać się niezależnością osądu i poświęcać funkcji wystarczającą ilość czasu. Konstrukcja art. 22aa wyraźnie odnosi więc odpowiedniość do konkretnej funkcji, zakresu odpowiedzialności oraz działalności konkretnego banku.  Nie jest to zatem ocena czysto formalna ani test polegający na sprawdzeniu kilku elementów życiorysu. Dziesięć lat doświadczenia nie czyni automatycznie osoby odpowiednią, podobnie jak określone wykształcenie nie przesądza samoistnie o zdolności wykonywania konkretnej funkcji. Znaczenie ma to, czy posiadane kompetencje są rzeczywiście adekwatne do zakresu obowiązków, rodzaju działalności i ryzyk, z którymi dana osoba będzie musiała się mierzyć. Także unijny model odpowiedniości wychodzi z założenia, że wiedza, umiejętności i doświadczenie powinny być oceniane w odniesieniu do konkretnego stanowiska oraz charakteru, skali i złożoności działalności instytucji, a nie na podstawie samego stażu czy formalnego wykształcenia. 

Właśnie dlatego nie określałbym odpowiedniości mianem „minimum regulacyjnego”. Takie sformułowanie mogłoby sugerować, że po spełnieniu kilku podstawowych warunków rozpoczyna się dopiero rzeczywista ocena kandydata. Tymczasem wymagania odpowiedniości są materialne, kontekstowe i mogą być bardzo wysokie. Innego poziomu doświadczenia oraz rozumienia działalności można oczekiwać od osoby obejmującej odpowiedzialność za stosunkowo jednorodny obszar, a innego od prezesa dużego banku prowadzącego złożoną działalność, należącego do grupy międzynarodowej i posiadającego istotny profil ryzyka. Regulacyjna poprzeczka może więc znajdować się bardzo wysoko.

Nie zmienia to jednak zasadniczej funkcji tej oceny. Odpowiedniość ma pozwolić ustalić, czy konkretna osoba może prawidłowo pełnić określoną funkcję. Nie służy natomiast ustaleniu, czy jest najlepszą osobą spośród wszystkich możliwych kandydatów. To rozróżnienie jest istotne, ponieważ w praktyce oba pytania można łatwo zacząć ze sobą utożsamiać. Jeżeli proces oceny jest bardzo rozbudowany, wykorzystuje matryce kompetencji, punktację, szczegółowe profile stanowisk i wieloetapową analizę doświadczenia, może powstać wrażenie, że rezultat tego procesu powinien automatycznie przesądzać także o decyzji personalnej. Tak jednak nie jest. Załóżmy, że rada nadzorcza rozważa trzech kandydatów na stanowisko członka zarządu odpowiedzialnego za określony obszar działalności. Każdy posiada wiedzę i doświadczenie wystarczające do wykonywania tej funkcji, daje wymaganą rękojmię, zachowuje niezależność osądu i może poświęcić stanowisku odpowiednią ilość czasu. Z punktu widzenia regulacyjnego wszyscy trzej mogą więc zostać ocenieni pozytywnie. Nie oznacza to, że z punktu widzenia rady są kandydatami równoważnymi.

Pierwszy może mieć doświadczenie w stabilnym zarządzaniu dojrzałym obszarem biznesowym. Drugi może być znacznie lepiej przygotowany do restrukturyzacji i głębokiej zmiany modelu działania. Trzeci może rozumieć specyfikę grupy, do której bank należy, i posiadać szczególnie dobre doświadczenie w prowadzeniu projektów wymagających współpracy z wieloma jednostkami. Jeżeli bank potrzebuje obecnie transformacji, rada może racjonalnie preferować drugiego kandydata, mimo że dwóch pozostałych również spełnia wszystkie wymagania odpowiedniości. Wybór ten nie oznacza, że pozostali okazali się „mniej odpowiedni” w sensie regulacyjnym. Oznacza, że rada dokonała innej oceny: który z odpowiednich kandydatów najlepiej odpowiada aktualnym potrzebom banku. Ta granica jest szczególnie ważna przy kryterium wiedzy, umiejętności i doświadczenia. Prawo wymaga ich adekwatności do konkretnej funkcji, ale nie ustanawia zasady maksymalizacji. Nie wynika z niego obowiązek powołania osoby mającej najwięcej lat doświadczenia, najszerszą wiedzę albo najbardziej imponujący profil zawodowy. W określonych warunkach osoba o dłuższym doświadczeniu może być mniej właściwym wyborem biznesowym niż kandydat, którego doświadczenie jest krótsze, ale lepiej odpowiada zmianie, którą bank chce przeprowadzić. Dopóki obaj spełniają wymagany standard odpowiedniości, prawo nie zastępuje właściwego organu w wyborze pomiędzy nimi.

Podobnie należy patrzeć na odpowiedniość zbiorową organu. Implementacja CRD VI wymaga oceny nie tylko poszczególnych członków, lecz również zarządu albo rady nadzorczej jako całości. Ocena taka pozwala ustalić, czy organ posiada łącznie wiedzę, umiejętności i doświadczenie potrzebne do rozumienia działalności banku, jego ryzyk i skutków prowadzonej działalności. Może więc wpływać na profil osoby poszukiwanej przy obsadzaniu wakatu. Jeżeli w składzie organu brakuje określonego doświadczenia, rada może potrzebować kandydata uzupełniającego właśnie tę lukę. Nadal jednak odpowiedniość zbiorowa określa potrzebny zakres kompetencji, a nie wybiera konkretnego człowieka. W ramach tego samego profilu może istnieć kilku kandydatów, z których każdy wnosi do organu wymagane kompetencje w inny sposób.  W tym sensie regulacyjny model odpowiedniości pozostawia właściwym organom banku istotną przestrzeń decyzyjną. Nie jest ona swobodą wyboru dowolnego kandydata, ponieważ każda powołana osoba musi spełniać wymagania ustawowe, a skład organu jako całości również musi być odpowiedni. Jest natomiast swobodą wyboru spośród osób i konfiguracji spełniających te wymagania. To właśnie w tej przestrzeni mieszczą się kryteria, których prawo ostrożnościowe nie zamierza w pełni zastępować: sposób zarządzania, dopasowanie do strategii, doświadczenie szczególnie użyteczne na określonym etapie rozwoju banku, zdolność współpracy czy zaufanie właściwego organu.

Ważne jest przy tym, aby nie próbować mechanicznie przenosić tych kryteriów do samej oceny odpowiedniości. Jeżeli rada uważa jednego z dwóch odpowiednich kandydatów za lepszego lidera, nie ma potrzeby wykazywania, że drugi nie daje rękojmi należytego wykonywania obowiązków. Jeżeli bank preferuje osobę mającą doświadczenie w transformacji technologicznej, nie musi dowodzić, że kandydat posiadający inne doświadczenie nie ma wystarczających umiejętności do wykonywania funkcji. Negatywna decyzja personalna i negatywna ocena odpowiedniości nie są tym samym i nie powinny być sztucznie zbliżane tylko dlatego, że dotyczą tej samej osoby. Ma to także znaczenie z punktu widzenia jakości samego procesu odpowiedniości. Jeżeli kryteria regulacyjne zostaną wykorzystane jako język służący do uzasadnienia każdej decyzji personalnej, stopniowo przestaną odróżniać rzeczywisty problem ostrożnościowy od zwykłej preferencji biznesowej. Rękojmia może zacząć oznaczać ogólne „zaufanie”, doświadczenie – preferowany profil menedżerski, a niezależność osądu – ocenę jakości współpracy. Taki kierunek rozszerzałby odpowiedniość poza jej właściwą funkcję i jednocześnie utrudniał rozpoznanie sytuacji, w których rzeczywiście dochodzi do niespełniania ustawowych wymagań.

Rozdzielenie tych ocen działa również w przeciwną stronę. To, że rada bardzo wysoko ocenia kandydata biznesowo, nie pozwala obniżyć wymaganego standardu odpowiedniości. Nie można uznać braku określonego doświadczenia za nieistotny tylko dlatego, że dana osoba ma szczególnie silne poparcie albo świetnie odpowiada przyjętej strategii. Kryteria z art. 22aa wyznaczają granicę, której decyzja korporacyjna nie może przekroczyć. W tym znaczeniu odpowiedniość nie konkuruje z oceną biznesową. Najpierw określa obszar dopuszczalnego wyboru, a dopiero wewnątrz tego obszaru właściwy organ może zdecydować, komu rzeczywiście chce powierzyć funkcję. W tym miejscu można już precyzyjniej odpowiedzieć na pytanie o kolejność. Zaufanie może prowadzić do zainteresowania konkretnym kandydatem i ostatecznie przesądzić o wyborze pomiędzy kilkoma osobami odpowiednimi. Nie może jednak sprawić, że osoba niespełniająca wymogów stanie się odpowiednia. Zaufanie wybiera więc spośród możliwości dopuszczonych przez odpowiedniość. Ta relacja jest jednak stosunkowo prosta tylko do momentu powołania.

Najpierw zaufanie, ale tylko w granicach odpowiedniości

Jeżeli odpowiedniość nie jest konkursem na najlepszego menedżera, naturalnie pojawia się pytanie, w jaki sposób oba porządki powinny się ze sobą łączyć w rzeczywistym procesie personalnym. Rada nadzorcza nie wybiera członka zarządu spośród przypadkowych osób, które wcześniej przeszły abstrakcyjny test regulacyjny. Najpierw musi powstać przekonanie, że określony kandydat odpowiada potrzebom banku i że warto rozważyć powierzenie mu funkcji. Dopiero wobec tak zidentyfikowanej osoby można przeprowadzić ocenę, czy jej powołanie jest dopuszczalne z perspektywy wymogów odpowiedniości. Z tego punktu widzenia w rzeczywistym procesie decyzyjnym zaufanie często pojawia się pierwsze. Nie chodzi jednak o zaufanie rozumiane wyłącznie osobiście ani o przekonanie akcjonariusza, że kandydat będzie wykonywał jego oczekiwania. Chodzi o szerszą ocenę, że dana osoba powinna otrzymać określony mandat korporacyjny: posiada właściwy profil, sposób myślenia, doświadczenie i zdolność współpracy, a rada nadzorcza jest gotowa powierzyć jej odpowiedzialność za prowadzenie banku albo wyodrębnionego obszaru jego działalności. Bez takiego pozytywnego przekonania sama odpowiedniość regulacyjna nie tworzy jeszcze powodu do powołania.

Na tym jednak kończy się pierwszeństwo zaufania. W momencie, w którym decyzja personalna ma zostać przełożona na powołanie konkretnej osoby, pojawia się granica ustanowiona przez prawo. Kandydat musi spełniać wymagania odpowiedniości właściwe dla funkcji, którą ma objąć. Jeżeli ich nie spełnia, pozytywna ocena biznesowa nie może zostać potraktowana jako czynnik równoważący brak regulacyjny. Nie istnieje tutaj mechanizm ważenia, w którym wyjątkowo silne zaufanie rady nadzorczej, dotychczasowe osiągnięcia kandydata albo szczególna potrzeba biznesowa banku mogą skompensować brak wymaganej wiedzy, doświadczenia, rękojmi, niezależności osądu czy wystarczającego zaangażowania czasowego. To istotne rozróżnienie, ponieważ język „balansu” może być w tym obszarze mylący. Odpowiedniość i zaufanie nie są dwoma wartościami położonymi na przeciwnych szalach. Nie można uznać, że kandydat jest nieco mniej odpowiedni, ale za to cieszy się wyjątkowym zaufaniem, więc suma obu ocen pozostaje dodatnia. Wymogi odpowiedniości wyznaczają granicę dopuszczalności wyboru, której decyzja korporacyjna nie może przekroczyć. Zaufanie działa wewnątrz tej granicy i pozwala wybrać osobę, której właściwy organ rzeczywiście chce powierzyć funkcję.

W tym sensie odpowiedniość ogranicza swobodę personalną, ale jej nie zastępuje. Rada nadzorcza nadal dokonuje wyboru i nadal ponosi odpowiedzialność za to, komu powierza prowadzenie banku. Regulacja eliminuje natomiast możliwość dokonania niektórych wyborów, nawet jeśli z biznesowego punktu widzenia mogłyby wydawać się atrakcyjne. Jest to charakterystyczne dla regulowanego ładu bankowego: prawo nie przejmuje całej decyzji, lecz określa warunki, w których decyzja może zostać podjęta. Dobrze widać to w sytuacji, w której kandydat ma wyjątkowo silne doświadczenie biznesowe, ale nie spełnia jednego z wymogów związanych z konkretną funkcją. Rada może uważać go za najlepszego lidera, znać jego dotychczasowe osiągnięcia i być przekonana, że potrafiłby zrealizować przyjętą strategię. Jeżeli jednak analiza odpowiedniości prowadzi do wniosku, że kandydat nie posiada kompetencji potrzebnych do wykonywania określonych obowiązków albo nie jest w stanie przeznaczyć na funkcję wystarczającej ilości czasu, pozytywna ocena biznesowa nie może zmienić rezultatu oceny regulacyjnej. Można natomiast rozważyć inną funkcję, inny zakres obowiązków albo inne ukształtowanie składu organu, jeżeli odpowiada to rzeczywistemu modelowi odpowiedzialności w banku. Nie można natomiast dopasowywać oceny odpowiedniości do wcześniej podjętej decyzji personalnej.

Zasada ta działa również w drugą stronę. Jeżeli kandydat spełnia wszystkie wymagania odpowiedniości, rada nie musi uzasadniać rezygnacji z jego powołania istnieniem jakiegokolwiek problemu regulacyjnego. Może uznać, że inna osoba lepiej odpowiada aktualnym potrzebom banku, że jej sposób zarządzania jest bardziej adekwatny do planowanej transformacji albo że inny kandydat lepiej uzupełnia kompetencje obecnego składu zarządu. Takie rozstrzygnięcia należą do sfery decyzji korporacyjnej i nie powinny być sztucznie przepisywane na język odpowiedniości. Właśnie tutaj pojawia się ryzyko, które wraz z coraz bardziej sformalizowanym procesem odpowiedniości może nabierać znaczenia. Im bardziej szczegółowa jest dokumentacja oceny, tym większa może być pokusa wykorzystania jej jako uniwersalnego uzasadnienia decyzji personalnej. Jeżeli kandydat nie został wybrany, łatwiej może się wydawać stwierdzenie, że „nie spełnił profilu”, „nie posiadał wystarczającego doświadczenia” albo „nie dawał wymaganej rękojmi”, niż pozostawienie sprawy w sferze zwykłej preferencji biznesowej. Takie podejście zaciera jednak granicę między dwoma odrębnymi pytaniami i może prowadzić do instrumentalizacji oceny regulacyjnej.

Szczególnie ostrożnie trzeba podchodzić do pojęcia zaufania. W praktyce decyzji personalnych jest ono naturalne i często nieuniknione, ale nie stanowi samodzielnego ustawowego kryterium odpowiedniości. Nie oznacza to, że okoliczności wpływające na zaufanie są dla odpowiedniości obojętne. Przeciwnie, przyczyny utraty zaufania mogą mieć istotne znaczenie dla rękojmi należytego wykonywania obowiązków, niezależności osądu czy zdolności właściwego wykonywania funkcji. Sama deklaracja, że rada „ufa” albo „nie ufa” danej osobie, nie może jednak zastąpić analizy, czego właściwie ta ocena dotyczy.

Na etapie powołania rozróżnienie jest jeszcze stosunkowo łatwe. Rada identyfikuje kandydatów odpowiadających potrzebom banku, bada ich odpowiedniość, a następnie dokonuje wyboru spośród osób spełniających wymagania regulacyjne. Znacznie trudniej utrzymać tę granicę później, gdy członek zarządu już pełni funkcję, jego działalność podlega bieżącej ocenie, pojawiają się wyniki biznesowe, spory dotyczące kierunku rozwoju banku i doświadczenia związane z rzeczywistym sposobem współpracy. Wtedy ta sama rada, która okresowo ocenia odpowiedniość członka zarządu, ocenia jednocześnie jakość jego pracy i decyduje, czy nadal chce powierzać mu funkcję. Materiał faktyczny zaczyna się nakładać, choć pytania pozostają różne. Słaby wynik może być powodem niezadowolenia biznesowego, ale może też ujawnić brak określonych kompetencji. Konflikt z radą może oznaczać niedopasowanie sposobu zarządzania, ale może również wynikać z właściwego korzystania z niezależności osądu. Utrata zaufania może być zwykłą zmianą relacji korporacyjnej, ale może też wynikać z zachowania podważającego rękojmię należytego wykonywania obowiązków.

Po powołaniu nie wystarcza już zatem prosta formuła, zgodnie z którą zaufanie wybiera spośród kandydatów dopuszczonych przez odpowiedniość. Oba porządki zaczynają funkcjonować równolegle i mogą prowadzić do odmiennych rezultatów. Osoba może nadal pozostawać odpowiednia regulacyjnie, mimo że właściwy organ nie chce już powierzać jej dalszego wykonywania funkcji. Może też nadal cieszyć się pełnym zaufaniem biznesowym, choć pojawiły się okoliczności podważające jej odpowiedniość. Właśnie ten etap pokazuje, dlaczego po implementacji CRD VI rozdzielenie obu ocen staje się znacznie ważniejsze niż przy samym powołaniu.

Po powołaniu problem staje się trudniejszy: odpowiedni, ale już bez zaufania

Na etapie powołania relację pomiędzy zaufaniem i odpowiedniością można jeszcze stosunkowo łatwo uporządkować. Po objęciu stanowiska sytuacja staje się znacznie bardziej skomplikowana. Członek zarządu zaczyna być oceniany nie tylko jako osoba posiadająca określone kwalifikacje, lecz także jako menedżer rzeczywiście prowadzący sprawy banku. Rada widzi jego decyzje, sposób współpracy z pozostałymi członkami zarządu, reakcję na sytuacje kryzysowe, skuteczność realizowania strategii i jakość komunikacji z organem nadzorującym. Zaufanie przestaje więc być prognozą dotyczącą przyszłej współpracy i staje się oceną opartą na rzeczywistym doświadczeniu. Jednocześnie odpowiedniość nie zostaje „zużyta” w momencie powołania. Implementacja CRD VI nadaje jej wyraźnie ciągły charakter. Zgodnie z nowym art. 22ab Prawa bankowego członkowie zarządu oraz zarząd jako całość podlegają weryfikacji dokonywanej przez radę nadzorczą w ustawowo określonych odstępach, a niezależnie od tego ponowna weryfikacja powinna nastąpić po ujawnieniu istotnych nowych okoliczności mogących wpływać na spełnianie wymogów odpowiedniości. Reforma powoduje więc, że ocena osoby już pełniącej funkcję staje się stałym elementem wykonywania kompetencji rady nadzorczej. 

Właśnie tutaj oba porządki mogą zacząć się niebezpiecznie zbliżać. Ta sama rada nadzorcza ocenia sposób wykonywania funkcji przez członka zarządu, decyduje o dalszym powierzeniu mu mandatu i równocześnie dokonuje okresowej albo zdarzeniowej weryfikacji jego odpowiedniości. Co więcej, oceny te nie opierają się na całkowicie odrębnych zbiorach informacji. Sposób podejmowania decyzji, realizowanie obowiązków, jakość informacji przekazywanych radzie, zdolność współpracy czy rezultaty zarządcze mogą mieć znaczenie zarówno dla decyzji biznesowej, jak i dla ustalenia, czy nadal spełniane są konkretne wymagania z art. 22aa. Różnica nie polega więc na tym, że każda z ocen dotyczy innych faktów, lecz na tym, jakie pytanie rada zadaje wobec tych samych faktów.

Wyobraźmy sobie prezesa zarządu, który kilka lat wcześniej został uznany za odpowiedniego i nadal spełnia ustawowe wymagania. Posiada wiedzę i doświadczenie właściwe dla funkcji, daje rękojmię należytego wykonywania obowiązków, zachowuje niezależność osądu i poświęca stanowisku odpowiednią ilość czasu. Jednocześnie rada nadzorcza dochodzi do przekonania, że bank potrzebuje innego sposobu zarządzania. Przyjęta strategia jest realizowana zbyt wolno, proces podejmowania decyzji okazuje się nadmiernie zachowawczy, współpraca pomiędzy członkami zarządu nie przebiega w sposób odpowiadający oczekiwaniom rady albo po zmianie sytuacji rynkowej potrzebny jest menedżer posiadający inny profil doświadczenia. Żadna z tych okoliczności nie musi jeszcze oznaczać, że dotychczasowy prezes stał się osobą nieodpowiednią w znaczeniu regulacyjnym. Prawo bankowe pokazuje, że oba zagadnienia nie są tożsame. Artykuł 22a ust. 1 stanowi, że rada nadzorcza powołuje i odwołuje członków zarządu, uwzględniając ocenę spełniania wymogów z art. 22aa. Ustawodawca nie uzależnia więc samej możliwości odwołania członka zarządu od uprzedniego stwierdzenia, że przestał on spełniać wymagania odpowiedniości. Ocena musi zostać uwzględniona przy decyzji personalnej, ale nie staje się jedyną dopuszczalną podstawą tej decyzji. Konstrukcja ta zachowuje rozdzielenie pomiędzy regulacyjną zdolnością do pełnienia funkcji a korporacyjną decyzją o jej dalszym powierzaniu. 

Ma to fundamentalne znaczenie dla sposobu prowadzenia późniejszych ocen. Jeżeli rada nadzorcza uznaje, że dalsze pełnienie funkcji przez określonego członka zarządu nie odpowiada potrzebom banku, nie powinna być zmuszana do poszukiwania problemu z odpowiedniością tylko po to, aby decyzja o zmianie personalnej wydawała się bardziej obiektywna albo łatwiejsza do uzasadnienia. Można być osobą odpowiednią do pełnienia określonej funkcji i jednocześnie przestać być osobą, której rada chce tę funkcję dalej powierzać. Negatywna ocena biznesowa nie musi zostać przetłumaczona na negatywną ocenę regulacyjną. W przeciwnym razie odpowiedniość zaczęłaby pełnić funkcję, której regulacja jej nie przypisuje. Każda utrata zaufania musiałaby znaleźć odzwierciedlenie w jednym z kryteriów ustawowych, a każda decyzja o zmianie zarządu prowadziłaby do konieczności wykazania braku wiedzy, doświadczenia, rękojmi, niezależności osądu albo zaangażowania czasowego. Taki model byłby nie tylko sztuczny, ale również szkodliwy dla samej jakości procesu odpowiedniości. Kryteria regulacyjne przestałyby identyfikować rzeczywiste problemy ostrożnościowe, a zaczęłyby służyć jako uniwersalny język uzasadniania decyzji personalnych.

Szczególnie łatwo byłoby w ten sposób rozszerzyć znaczenie rękojmi należytego wykonywania obowiązków. Ponieważ obejmuje ona reputację, uczciwość, rzetelność oraz zdolność prowadzenia spraw banku w sposób ostrożny i stabilny, jest kryterium znacznie bardziej otwartym niż formalna weryfikacja kwalifikacji czy liczby pełnionych funkcji. To właśnie do rękojmi można byłoby próbować przypisać ogólną utratę zaufania rady. Nie każda utrata zaufania oznacza jednak brak rękojmi. Jeżeli rada nie akceptuje sposobu zarządzania, tempa realizowania strategii czy kierunku określonych decyzji biznesowych, nie wynika z tego automatycznie, że członek zarządu przestał być uczciwy, rzetelny albo zdolny prowadzić sprawy banku w sposób ostrożny i stabilny. Materialne kryteria odpowiedniości zachowują własną treść i nie powinny być rozszerzane jedynie po to, aby pomieścić w nich każdą przyczynę decyzji personalnej.  Nie oznacza to oczywiście, że okoliczności prowadzące do utraty zaufania są zawsze obojętne dla odpowiedniości. Możliwa jest sytuacja odwrotna: rada zaczyna tracić zaufanie właśnie dlatego, że ujawnia zachowanie istotne z perspektywy kryteriów ustawowych. Jeżeli członek zarządu zataja ważne informacje, przedstawia radzie nierzetelny obraz sytuacji, ignoruje istotne ryzyka, nie wykonuje powierzonych obowiązków albo podejmuje decyzje wskazujące na brak wymaganych kompetencji, źródło problemu nie ogranicza się już do relacji korporacyjnej. Ujawnienie takich okoliczności może uruchamiać obowiązek ponownej weryfikacji odpowiedniości przewidziany w art. 22ab. Ustawa świadomie posługuje się przy tym szeroką kategorią istotnych nowych okoliczności mogących wpływać na ocenę, nie zamykając ich katalogu. 

Dlatego właściwą reakcją na utratę zaufania nie powinno być ani automatyczne stwierdzenie braku odpowiedniości, ani równie automatyczne uznanie, że jest to wyłącznie kwestia biznesowa. Najpierw trzeba ustalić, z czego utrata zaufania wynika. Jeżeli jej źródłem jest odmienne przekonanie co do przyszłej strategii, sposobu organizacji pracy czy profilu menedżera potrzebnego bankowi na kolejnym etapie rozwoju, rada może mieć podstawy do zmiany personalnej bez negatywnej oceny odpowiedniości. Jeżeli natomiast źródłem są fakty odnoszące się do któregoś z kryteriów z art. 22aa, powinny zostać poddane właściwej analizie regulacyjnej niezależnie od tego, czy rada zamierza członka zarządu odwołać. W tym sensie szczególnie ważne staje się rozdzielenie skutku korporacyjnego od wyniku oceny regulacyjnej. Odwołanie kończy pełnienie funkcji w konkretnym banku. Negatywna ocena odpowiedniości niesie natomiast zupełnie inną informację: wskazuje, że osoba nie spełnia określonych wymagań warunkujących możliwość prawidłowego wykonywania funkcji. Po implementacji CRD VI różnica ma dodatkowe znaczenie, ponieważ wyniki okresowej i zdarzeniowej weryfikacji podlegają przekazaniu KNF, a stwierdzenie rzeczywistego braku odpowiedniości uruchamia obowiązek zastosowania środków prowadzących do usunięcia tego stanu. Ocena ta nie jest więc wyłącznie elementem wewnętrznej dokumentacji decyzji kadrowej. 

Można zatem mówić o dwóch odrębnych mandatach potrzebnych do rzeczywistego pozostawania w organie banku. Pierwszy ma charakter regulacyjny: członek zarządu musi przez cały czas spełniać wymagania odpowiedniości. Drugi ma charakter korporacyjny: właściwy organ musi nadal chcieć powierzać mu funkcję w granicach wynikających z prawa i statutu. Do sprawowania funkcji potrzebne są oba, ale utrata jednego nie musi oznaczać utraty drugiego. Brak odpowiedniości zamyka możliwość dalszego wykonywania funkcji niezależnie od poziomu zaufania, natomiast pozytywna odpowiedniość nie pozbawia rady nadzorczej możliwości dokonania odmiennego wyboru personalnego. Najlepiej widać to przy analizie wyników osiąganych przez członka zarządu. Wynik biznesowy jest bowiem klasycznym przykładem faktu, który może prowadzić zarówno do zwykłej oceny menedżerskiej, jak i – w określonych okolicznościach – dostarczać informacji istotnych dla odpowiedniości. Sam rezultat nie mówi jednak jeszcze, z którym z tych przypadków mamy do czynienia.

Ocena biznesowa nie jest oceną odpowiedniości – ale te same fakty mogą być istotne dla obu

Największa trudność w rozdzieleniu oceny biznesowej od oceny odpowiedniości polega na tym, że obie bardzo często opierają się na tych samych zdarzeniach. Rada nadzorcza obserwuje wyniki banku, sposób realizacji strategii, jakość decyzji podejmowanych przez zarząd, współpracę pomiędzy jego członkami, przepływ informacji oraz reakcję na pojawiające się problemy. Te same okoliczności mogą być następnie wykorzystywane zarówno przy ocenie sposobu wykonywania funkcji, jak i przy okresowej lub zdarzeniowej weryfikacji odpowiedniości. Nie da się więc stworzyć dwóch całkowicie odseparowanych zbiorów informacji. Rozdzielenia wymagają przede wszystkim pytania zadawane wobec tych informacji oraz wnioski, które można z nich wyprowadzić. Najbardziej oczywistym przykładem jest wynik biznesowy. Członek zarządu odpowiada za określony obszar, a wyniki tego obszaru znacząco odbiegają od założeń. Z punktu widzenia rady nadzorczej może to być wystarczający powód do krytycznej oceny sposobu wykonywania funkcji, a w skrajnym przypadku również do podjęcia decyzji personalnej. Nie oznacza to jednak automatycznie, że osoba przestała spełniać wymagania odpowiedniości. Prawo nie ustanawia obowiązku osiągania określonej stopy zwrotu, tempa wzrostu czy poziomu wykonania planu jako samodzielnego kryterium odpowiedniości. Ocena regulacyjna musi zostać odniesiona do wiedzy, umiejętności i doświadczenia, rękojmi, niezależności osądu oraz wystarczającego zaangażowania czasowego. 

Dlatego sam rezultat powinien być początkiem, a nie końcem analizy. Bank może nie osiągnąć planowanego wyniku z powodu zmiany stóp procentowych, sytuacji makroekonomicznej, pogorszenia koniunktury w określonym segmencie albo materializacji ryzyka, którego nie dało się rozsądnie uniknąć. Jeżeli członek zarządu właściwie identyfikował ryzyka, podejmował decyzje na podstawie adekwatnych informacji, reagował na zmianę warunków i prawidłowo informował pozostałych członków organu oraz radę nadzorczą, słabszy wynik pozostaje przede wszystkim informacją o skuteczności przyjętej strategii lub decyzji biznesowych. Rada może ocenić je negatywnie i może nawet uznać, że potrzebuje innego menedżera, ale sam ten rezultat nie dowodzi jeszcze braku odpowiedniości. Inaczej będzie wtedy, gdy analiza przyczyn tego samego wyniku pokaże trwałą niezdolność rozpoznawania podstawowych ryzyk związanych z powierzonym obszarem, brak zrozumienia modelu działalności, ignorowanie istotnych informacji albo podejmowanie decyzji bez uwzględnienia konsekwencji, które osoba zajmująca dane stanowisko powinna umieć ocenić. Wówczas problem przestaje dotyczyć wyłącznie jakości decyzji biznesowej. Może pojawić się pytanie, czy wiedza, umiejętności i doświadczenie rzeczywiście pozostają odpowiednie do pełnionej funkcji i powierzonych obowiązków. Znowelizowany art. 22aa celowo wiąże te kwalifikacje z rozumieniem działalności podmiotu, związanych z nią ryzyk oraz skutków podejmowanej działalności w różnych horyzontach czasowych. Ocena odpowiedniości musi więc być odnoszona do rzeczywistego sposobu wykonywania konkretnej funkcji. 

Podobnie trzeba patrzeć na sukces biznesowy. Bardzo dobry wynik nie może być traktowany jako dowód odpowiedniości ani jako okoliczność kompensująca problemy ujawnione w innych obszarach. Menedżer może przez dłuższy czas osiągać ponadprzeciętne wyniki właśnie dzięki podejmowaniu ryzyka, którego bank nie rozpoznaje albo nie kontroluje w sposób wymagany przez przyjęty model zarządzania. Może również realizować cele finansowe, jednocześnie przedstawiając radzie niepełny obraz sytuacji, ignorując ostrzeżenia funkcji kontrolnych albo nie wykonując obowiązków związanych z zarządzaniem powierzonym obszarem. Wynik ekonomiczny może być znakomity, a zachowania prowadzące do jego osiągnięcia mogą równocześnie rodzić poważne pytania o rękojmię, kompetencje albo niezależność osądu. Właśnie dlatego szczególnej ostrożności wymaga kryterium rękojmi należytego wykonywania obowiązków. Jego otwarty charakter powoduje, że stosunkowo łatwo byłoby przekształcić je w ogólną ocenę jakości menedżera. Tymczasem rękojmia ma własną treść regulacyjną. Odnosi się w szczególności do reputacji, uczciwości, rzetelności oraz zdolności prowadzenia spraw podmiotu w sposób ostrożny i stabilny, a ocena ma charakter prognostyczny. Informacje o dotychczasowym sposobie wykonywania funkcji są więc istotne dlatego, że pozwalają ocenić prawdopodobieństwo należytego wykonywania obowiązków w przyszłości, a nie dlatego, że każde niezadowolenie z efektu zarządzania można określić jako utratę rękojmi. 

Ten sam problem pojawia się przy pojęciu zaufania. Rada może utracić zaufanie do członka zarządu dlatego, że wielokrotnie błędnie ocenił sytuację rynkową, nie przeprowadził oczekiwanej transformacji albo nie potrafił przekonać organizacji do realizacji określonego programu zmian. Może jednak utracić je także dlatego, że członek zarządu zataił przed nią informacje, przekazywał dane w sposób wprowadzający w błąd albo świadomie pomijał problemy pozostające w zakresie jego odpowiedzialności. W pierwszej grupie przypadków mamy przede wszystkim ocenę menedżerską. W drugiej te same słowa – „utrata zaufania” – mogą opisywać okoliczności bezpośrednio istotne dla rękojmi należytego wykonywania obowiązków. Dlatego dla oceny odpowiedniości nie powinno być rozstrzygające samo nazwanie problemu przez właściwy organ. Ani „utrata zaufania”, ani „nieosiągnięcie celu”, ani „niezadowalająca współpraca” nie stanowią gotowej kwalifikacji regulacyjnej. Potrzebne jest przejście od rezultatu do jego przyczyny, a następnie od przyczyny do konkretnego kryterium odpowiedniości. Dopiero jeżeli możliwe jest wykazanie takiego związku, fakt mający pierwotnie znaczenie biznesowe zaczyna mieć również znaczenie dla oceny z art. 22aa.

W praktyce można to sprowadzić do czterech kolejnych pytań: co się wydarzyło, dlaczego się wydarzyło, które kryterium odpowiedniości może być przez tę przyczynę dotknięte oraz czy znaczenie tej okoliczności uzasadnia ponowną ocenę. Taka kolejność pozwala uniknąć zarówno automatycznego regulacyjnego kwalifikowania każdego niepowodzenia, jak i przeciwnego błędu polegającego na uznawaniu wszystkich problemów z wykonywaniem funkcji za wyłącznie biznesowe. Ma to szczególne znaczenie po implementacji CRD VI, ponieważ art. 22ab wymaga ponownej weryfikacji nie tylko według ustalonego cyklu, lecz również po ujawnieniu istotnych nowych okoliczności mogących wpływać na spełnianie wymogów. Ustawa nie zamyka katalogu takich okoliczności, a ich znaczenie trzeba oceniać właśnie przez wpływ na konkretne kryteria odpowiedniości.  Nie zawsze źródłem ponownej oceny musi być przy tym zachowanie samego członka organu. Odpowiedniość jest odnoszona do konkretnej funkcji i sytuacji konkretnego banku, dlatego również zmiana po stronie instytucji może powodować, że wcześniejsza ocena przestaje być wystarczająca. Zmiana strategii, modelu działalności, profilu ryzyka, zakresu odpowiedzialności członka zarządu albo wewnętrznego podziału kompetencji może zmienić zakres wiedzy i doświadczenia potrzebnych do należytego wykonywania funkcji. Materiały dotyczące implementacji wskazują takie zmiany jako okoliczności mogące uzasadniać zdarzeniową weryfikację, jeżeli wpływają na zakres wymaganych kompetencji osoby albo organu jako całości. 

To jednak również nie powinno prowadzić do konstruowania po fakcie profilu stanowiska służącego uzasadnieniu wcześniej podjętej decyzji personalnej. Jeżeli bank rzeczywiście zmienia model działalności i określona funkcja zaczyna wymagać innych kompetencji, ponowna ocena jest naturalną konsekwencją tej zmiany. Jeżeli natomiast wymagania wobec funkcji zostają opisane na nowo dopiero dlatego, że właściwy organ chce zastąpić konkretną osobę innym kandydatem, łatwo przekroczyć granicę pomiędzy aktualizacją oceny odpowiedniości a wykorzystaniem jej jako narzędzia personalnego. Decydujące powinno być to, czy zmiana zakresu wymaganych kompetencji wynika z rzeczywistej zmiany funkcji i potrzeb banku. Odpowiedniość nie może więc zostać oderwana od wyników i rzeczywistego sposobu wykonywania funkcji, ale nie może też zostać z nimi utożsamiona. Okresowa ocena członka zarządu nie powinna stawać się kolejną wersją rocznej oceny menedżerskiej, do której wpisuje się wykonanie budżetu, realizację celów strategicznych i jakość współpracy, a następnie na tej podstawie wyprowadza ogólny wniosek o odpowiedniości. Te informacje mogą być bardzo ważne, lecz tylko w takim zakresie, w jakim pozwalają ocenić konkretne wymagania regulacyjne.

Rozdzielenie obu ocen ma szczególne znaczenie właśnie dlatego, że jedna nie powinna chronić przed drugą. Rada może być bardzo zadowolona z wyników członka zarządu, ale nie może pomijać informacji podważających jego odpowiedniość. Może również być głęboko niezadowolona z efektów jego pracy, nie mając jednocześnie podstaw do stwierdzenia, że osoba przestała spełniać wymagania regulacyjne. W pierwszym przypadku zaufanie nie może przesłonić problemu ostrożnościowego. W drugim odpowiedniość nie powinna być instrumentalnie używana do uzasadnienia decyzji, która w rzeczywistości pozostaje decyzją biznesową. Najtrudniejsza granica pojawia się jednak tam, gdzie źródłem napięcia nie jest wynik, lecz sam sposób wykonywania funkcji wobec innych uczestników ładu banku. Regulacja wymaga bowiem od członka organu niezależności osądu, zdolności do formułowania własnego stanowiska i kwestionowania decyzji budzących wątpliwości. To oznacza, że zachowanie odbierane przez radę albo akcjonariusza jako utrudniające współpracę może w określonych warunkach stanowić właśnie realizację cechy, której wymaga od członka organu prawo.

Paradoks niezależności osądu: czy można stracić zaufanie dlatego, że jest się odpowiednim?

Najtrudniejszy przypadek relacji pomiędzy zaufaniem a odpowiedniością pojawia się wtedy, gdy źródłem konfliktu nie jest wynik finansowy ani oczywiste niewykonywanie obowiązków, lecz sposób uczestniczenia członka organu w podejmowaniu decyzji. Regulacyjny model odpowiedniości nie oczekuje bowiem wyłącznie kompetencji, doświadczenia i dobrej reputacji. Wymaga również niezależności osądu. W odniesieniu do członków zarządu oznacza ona zdolność do samodzielnej analizy informacji, formułowania własnego stanowiska, kwestionowania decyzji oraz świadomego udziału w kolegialnym procesie decyzyjnym. W przypadku rady nadzorczej szczególnego znaczenia nabiera zdolność do skutecznego nadzorowania i monitorowania zarządu. Nie chodzi przy tym o formalny status członka niezależnego, lecz o rzeczywisty sposób wykonywania funkcji, dlatego wymaganie to odnosi się do każdego członka organu. 

Właśnie tutaj pojawia się napięcie z pojęciem zaufania. W praktyce korporacyjnej zaufanie do członka zarządu może oznaczać przekonanie, że rozumie on przyjęty kierunek rozwoju banku, potrafi współpracować z pozostałymi członkami organu, realizuje uzgodnioną strategię i w przewidywalny sposób prowadzi powierzony obszar. Wszystkie te elementy są naturalne. Problem zaczyna się wtedy, gdy zaufanie przestaje oznaczać przekonanie o jakości wykonywania funkcji, a zaczyna być utożsamiane z oczekiwaniem zgodności stanowisk albo gotowości do akceptowania oczekiwanego rozstrzygnięcia. Członek zarządu może bowiem wykonywać swoją funkcję prawidłowo właśnie wtedy, gdy w określonej sprawie nie zgadza się z pozostałymi członkami zarządu, przewodniczącym rady nadzorczej czy dominującym akcjonariuszem. Jeżeli jego odmienne stanowisko wynika z analizy informacji, oceny ryzyka i odpowiedzialności związanej z powierzonym zakresem obowiązków, sam fakt konfliktu nie świadczy o problemie z odpowiedniością. W pewnych sytuacjach może być wręcz dowodem rzeczywistego korzystania z niezależności osądu, której wymaga art. 22aa. Odpowiedniość nie zakłada przecież sprawnego organu dlatego, że wszyscy jego członkowie myślą tak samo, lecz dlatego, że potrafią kompetentnie uczestniczyć w procesie prowadzącym do wspólnej decyzji.

Nie oznacza to oczywiście, że każdy sprzeciw staje się wartością regulacyjną, a każdy konflikt z pozostałymi członkami organu dowodzi niezależności. Taki wniosek byłby równie nieprawidłowy jak utożsamienie zaufania z podporządkowaniem. Osoba, która nie jest zdolna do współpracy, konsekwentnie ignoruje argumenty innych, blokuje podejmowanie decyzji bez merytorycznej podstawy albo traktuje każde zagadnienie jako okazję do manifestowania własnego stanowiska, nie realizuje przez to wymogu niezależności osądu. Niezależność polega na zdolności do własnej oceny i skutecznego kwestionowania decyzji, a nie na permanentnym pozostawaniu w opozycji. Właśnie dlatego w materiałach dotyczących odpowiedniości niezależność osądu jest wiązana z rzeczywistym sposobem uczestnictwa w procesie decyzyjnym, a nie z formalnym dystansem wobec pozostałych członków organu.  Granica przebiega zatem nie pomiędzy zgodą i sprzeciwem, lecz pomiędzy samodzielnym osądem a utratą zdolności do konstruktywnego wykonywania funkcji. Członek zarządu powinien być zdolny zakwestionować decyzję, ale po jej podjęciu przez właściwy organ musi również funkcjonować w ramach kolegialnego modelu zarządzania. Powinien przedstawiać własne stanowisko, ale musi być gotowy poddać je krytyce pozostałych członków. Powinien reagować na ryzyko, którego inni nie dostrzegają, ale nie może traktować własnej oceny jako automatycznie ważniejszej od procedury decyzyjnej obowiązującej w banku. Ocena odpowiedniości powinna więc badać jakość sposobu uczestniczenia w procesie decyzyjnym, a nie samo to, jak często dana osoba zgadzała się z większością.

To rozróżnienie jest szczególnie ważne dla rady nadzorczej dokonującej okresowej oceny członka zarządu. Jeżeli współpraca stała się trudniejsza, rada może oczywiście uwzględnić ten fakt przy ocenie, czy nadal chce powierzać danej osobie funkcję. Decyzja personalna może przecież uwzględniać także sposób współpracy i zdolność zarządu do sprawnego działania jako zespołu. Jeżeli jednak ta sama okoliczność ma zostać wykorzystana jako podstawa negatywnej oceny odpowiedniości, potrzebna jest znacznie bardziej precyzyjna analiza. Nie wystarczy stwierdzić, że członek zarządu „nie współpracuje”, „jest konfliktowy” albo „utracił zaufanie”. Trzeba ustalić, jakie konkretnie zachowania uzasadniają taki wniosek i z którym wymaganiem z art. 22aa są one związane. Może się wtedy okazać, że te same zachowania prowadzą do odmiennych ocen w dwóch porządkach. Członek zarządu, który konsekwentnie kwestionuje określony kierunek strategiczny, może być dla rady trudnym partnerem i przestać odpowiadać jej oczekiwaniom co do dalszej współpracy. Jeżeli jednak przedstawia argumenty oparte na danych, uczestniczy w dyskusji, respektuje reguły podejmowania decyzji i prawidłowo wykonuje później swoje obowiązki, trudno tylko z powodu tego konfliktu uznać, że nie wykazuje niezależności osądu. Rada może więc dojść do wniosku, że chce innego członka zarządu, nie mając jednocześnie podstaw do negatywnej oceny jego odpowiedniości.

Sytuacja może wyglądać odwrotnie, gdy deklarowana „lojalność” i zgodność stanowisk zaczynają maskować brak samodzielnej oceny. Członek zarządu, który systematycznie przyjmuje stanowisko oczekiwane przez osobę posiadającą silniejszą pozycję w organie, nie analizuje krytycznie przedstawianych propozycji albo rezygnuje z podnoszenia istotnych ryzyk, może być postrzegany jako bardzo łatwy we współpracy. Taki komfort współpracy nie przesądza jednak o odpowiedniości. Jeżeli zachowanie wskazuje na brak rzeczywistej zdolności do samodzielnej analizy i kwestionowania decyzji, może dotykać właśnie kryterium niezależności osądu. Przy ocenie odpowiedniości nie można zatem traktować zgodności stanowisk jako prostego dowodu prawidłowego funkcjonowania organu. Podobny problem występuje po stronie rady nadzorczej. Jej członek może być wybrany głosami dominującego akcjonariusza i pozostawać osobą, której ten akcjonariusz ufa. Nie zmienia to wymagania, aby przy wykonywaniu funkcji zachowywał własny osąd i był zdolny do rzeczywistego nadzorowania zarządu. Materiał dotyczący implementacji wyraźnie rozróżnia niezależność osądu od formalnego statusu członka niezależnego oraz wiąże ją w odniesieniu do rady przede wszystkim ze skutecznym nadzorowaniem i monitorowaniem zarządu. Sam sposób powołania członka rady ani źródło poparcia dla jego kandydatury nie usuwa więc regulacyjnego wymagania dotyczącego sposobu późniejszego wykonywania funkcji.

W tym miejscu pojęcie zaufania trzeba zatem traktować szczególnie ostrożnie. Zaufanie może opierać się na przekonaniu, że członek organu będzie postępował profesjonalnie, uczciwie i przewidywalnie, właściwie komunikował ryzyka oraz respektował proces podejmowania decyzji. Tak rozumiane zaufanie jest całkowicie zgodne z wymaganiami odpowiedniości. Jeżeli jednak jego warunkiem staje się oczekiwanie określonego wyniku głosowania albo rezygnacja z kwestionowania stanowiska osób mających większy wpływ na bank, pojawia się konflikt z samą konstrukcją niezależności osądu. Nie oznacza to również, że regulacja zapewnia członkowi organu swoistą ochronę przed skutkami konfliktu. Wymóg niezależności osądu nie tworzy prawa do stanowiska i nie ogranicza właściwego organu do utrzymywania w składzie zarządu osoby, z którą nie chce dalej współpracować, jeżeli prawo pozwala na jej odwołanie. Chroni natomiast znaczenie samej oceny odpowiedniości. Rada może uznać, że członek zarządu prawidłowo i niezależnie wykonuje swoje obowiązki, a jednocześnie zdecydować, że nie chce kontynuować z nim współpracy. Nie musi w tym celu dowodzić, że jego niezależność osądu stała się brakiem odpowiedniości.

Rozdzielenie obu ocen jest szczególnie ważne po implementacji CRD VI, ponieważ okresowa weryfikacja powinna obejmować także rzeczywisty sposób wykonywania funkcji, w tym niezależność osądu, efektywność pracy organu, przepływ informacji i realizację przypisanych obowiązków. Im bardziej ocena odpowiedniości opiera się na obserwacji rzeczywistego zachowania członka organu, tym większe jest ryzyko, że zostanie do niej przeniesiona bieżąca ocena jakości relacji personalnych. Właśnie dlatego dokumentacja oceny powinna pozwalać odtworzyć, jakie konkretne fakty zostały uznane za istotne i dlaczego odnoszą się do danego kryterium regulacyjnego, zamiast ograniczać się do ogólnych ocen dotyczących „współpracy” czy „zaufania”. Paradoks niezależności osądu prowadzi więc do wniosku istotnego dla całego artykułu. Czasami zachowanie, które zmniejsza komfort współpracy albo zaufanie innego uczestnika ładu korporacyjnego, może być jednocześnie zachowaniem wymaganym przez standard odpowiedniości. Nie oznacza to, że bank ma obowiązek utrzymywać każdą taką osobę na stanowisku. Oznacza natomiast, że przyczyny decyzji personalnej i przyczyny negatywnej oceny odpowiedniości trzeba nadal rozdzielać.

Najbardziej wrażliwa sytuacja powstaje wtedy, gdy napięcie nie przebiega wyłącznie pomiędzy członkiem zarządu a radą nadzorczą, lecz w tle znajduje się również oczekiwanie dominującego akcjonariusza. W banku działającym w formie spółki akcyjnej wpływ właścicielski, kompetencje walnego zgromadzenia, odpowiedzialność rady nadzorczej oraz wymagana od członków organów niezależność osądu tworzą układ, którego nie można opisać prostym pojęciem „zaufania właściciela”.

Zaufanie rady nadzorczej a oczekiwania akcjonariusza dominującego

Pojęcie zaufania staje się jeszcze bardziej niejednoznaczne wtedy, gdy obok relacji pomiędzy zarządem i radą nadzorczą pojawia się dominujący akcjonariusz. W banku działającym w formie spółki akcyjnej trudno abstrahować od rzeczywistego znaczenia właściciela posiadającego możliwość kształtowania składu rady nadzorczej, wpływającego na strategiczne kierunki rozwoju banku i mającego własne oczekiwania dotyczące osób, którym powierzane są najważniejsze funkcje. Jednocześnie regulacyjna konstrukcja odpowiedniości nie pozwala sprowadzić procesu personalnego do prostego pytania, czy określona osoba cieszy się zaufaniem akcjonariusza dominującego. Kompetencje poszczególnych organów oraz odpowiedzialność za ocenę odpowiedniości pozostają przypisane przez prawo i nie mogą być zastąpione samą wolą właścicielską. W przypadku zarządu punkt wyjścia jest stosunkowo czytelny. To rada nadzorcza powołuje i odwołuje członków zarządu oraz dokonuje oceny ich odpowiedniości, a po implementacji CRD VI również okresowej i zdarzeniowej weryfikacji spełniania wymogów. Oczekiwania akcjonariusza dominującego mogą oczywiście stanowić element rzeczywistości korporacyjnej banku. Nie oznacza to jednak, że rada może potraktować je jako substytut własnej oceny albo ograniczyć się do potwierdzenia decyzji personalnej podjętej faktycznie poza nią. Jeżeli prawo przypisuje radzie określoną kompetencję i odpowiedzialność, powinna ona zostać wykonana przez radę jako organ, na podstawie własnej oceny i z uwzględnieniem obowiązków związanych z nadzorowaniem banku. 

Nie oznacza to tworzenia fikcji, że dominujący akcjonariusz nie może mieć żadnych oczekiwań wobec składu zarządu. Właściciel może mieć określoną wizję rozwoju banku, preferować menedżera posiadającego doświadczenie potrzebne do realizacji tej wizji albo negatywnie oceniać sposób, w jaki dotychczasowy zarząd prowadzi działalność. Takie oczekiwania mogą być racjonalne i nie muszą pozostawać w konflikcie z regulacyjnym modelem ładu. Problem pojawia się dopiero wtedy, gdy oczekiwanie właścicielskie zaczyna być utożsamiane z wynikiem oceny odpowiedniości albo gdy niezależne wykonanie kompetencji przez radę nadzorczą zostaje zastąpione pytaniem o to, jakiego rozstrzygnięcia oczekuje akcjonariusz. Rozróżnienie to jest szczególnie istotne dlatego, że prawo bankowe nie ocenia członka zarządu według kryterium zgodności jego stanowiska z oczekiwaniami właściciela. Ocenia wiedzę, umiejętności i doświadczenie, rękojmię należytego wykonywania obowiązków, niezależność osądu oraz zdolność poświęcenia funkcji odpowiedniej ilości czasu. Jeżeli więc członek zarządu nie zgadza się z określoną propozycją akcjonariusza dlatego, że uważa ją za niezgodną z interesem banku, nadmiernie ryzykowną albo niedostosowaną do wymogów regulacyjnych, sama ta okoliczność nie może być automatycznie interpretowana jako problem z odpowiedniością. W określonych warunkach może wręcz potwierdzać zdolność do samodzielnego wykonywania funkcji i korzystania z niezależności osądu wymaganej przez art. 22aa. 

Nie można jednak z tego wyprowadzić przeciwnego automatyzmu. Sprzeciw wobec oczekiwań właściciela nie staje się sam przez się dowodem właściwego wykonywania funkcji. Rada nadzorcza nadal może oceniać jakość argumentacji członka zarządu, sposób prowadzenia sporu, zdolność do współpracy oraz wpływ jego zachowania na funkcjonowanie organu. Może także dojść do przekonania, że niezależnie od regulacyjnej odpowiedniości dana osoba nie jest już właściwym wyborem z punktu widzenia dalszego prowadzenia banku. Ważne jest natomiast, aby decyzja ta została nazwana zgodnie z jej rzeczywistą podstawą i nie była automatycznie przekształcana w stwierdzenie braku rękojmi czy niezależności osądu. Jeszcze wyraźniej problem widać po stronie rady nadzorczej. Członkowie rady są co do zasady wybierani przez walne zgromadzenie, a po implementacji CRD VI to właśnie walne zgromadzenie dokonuje okresowej i zdarzeniowej weryfikacji odpowiedniości członków rady oraz rady jako całości. W banku z dominującym akcjonariuszem oznacza to, że podmiot mający decydujący wpływ na wynik głosowania może jednocześnie mieć bardzo silny wpływ na skład organu, którego członkowie powinni następnie wykonywać funkcję z zachowaniem niezależności osądu. Sama konstrukcja właścicielska nie eliminuje więc napięcia pomiędzy źródłem mandatu korporacyjnego a sposobem wykonywania funkcji. 

Nie należy jednak mylić niezależności osądu z niezależnością od akcjonariusza w znaczeniu braku jakiejkolwiek relacji z podmiotem, który doprowadził do wyboru członka rady. Regulacyjny wymóg dotyczy przede wszystkim tego, czy członek organu potrafi dokonywać własnej oceny, kwestionować decyzje, analizować ryzyka i wykonywać obowiązki wynikające z funkcji. Osoba może więc zostać wskazana przez dominującego akcjonariusza i nadal zachowywać pełną niezależność osądu, podobnie jak osoba formalnie niezależna może w praktyce nie wykazywać zdolności do samodzielnego formułowania stanowiska. Istotny jest rzeczywisty sposób wykonywania mandatu, a nie wyłącznie okoliczności powołania.  To rozróżnienie ma szczególne znaczenie dla rozumienia „zaufania akcjonariusza”. Jeżeli oznacza ono przekonanie, że członek rady jest kompetentny, uczciwy, potrafi nadzorować bank i działać odpowiedzialnie w ramach przyjętej strategii, nie ma pomiędzy zaufaniem a odpowiedniością żadnej koniecznej sprzeczności. Jeżeli natomiast zaufanie jest uzależnione od tego, czy członek rady będzie reprezentował interes właściciela w każdej konkretnej decyzji albo czy będzie akceptował jego oczekiwania bez własnej oceny, pojawia się problem znacznie poważniejszy. Źródło mandatu nie może zmieniać sposobu rozumienia obowiązków wynikających z pełnienia funkcji w organie banku.

Dotyczy to również relacji pomiędzy oczekiwaniami właściciela a interesem banku. Dominujący akcjonariusz może mieć całkowicie uzasadnione oczekiwania dotyczące rentowności, strategii, wypłaty dywidendy, kierunków rozwoju czy struktury działalności. Członkowie organów nie funkcjonują jednak jako wykonawcy pojedynczych instrukcji właściciela. Zarząd prowadzi sprawy banku, rada nadzorcza sprawuje nadzór, a każdy członek organu odpowiada za sposób wykonywania własnych obowiązków. W spółce akcyjnej dodatkowym punktem odniesienia pozostają ogólne zasady prawa spółek dotyczące lojalności wobec spółki i samodzielnego wykonywania kompetencji organów. W banku dochodzą do tego wymagania ostrożnościowe, które jeszcze silniej wiążą sposób działania członków organów z bezpieczeństwem instytucji, jej profilem ryzyka i prawidłowym modelem zarządzania. Właśnie tutaj można dostrzec granicę pomiędzy legitymowanym wpływem właścicielskim a próbą podporządkowania oceny odpowiedniości celom właściciela. Akcjonariusz może decydować, komu chce powierzyć mandat członka rady w ramach przysługujących mu kompetencji. Może również wpływać pośrednio na kierunek zmian personalnych w zarządzie poprzez skład rady i zwykłe mechanizmy ładu korporacyjnego. Nie może jednak sprawić, że osoba niespełniająca wymogów stanie się odpowiednia tylko dlatego, że cieszy się jego zaufaniem. Nie powinien również oczekiwać, że niezależność osądu zostanie oceniona negatywnie dlatego, że członek organu w konkretnej sprawie nie podzielił jego stanowiska.

Z drugiej strony regulacyjny standard odpowiedniości nie może zostać wykorzystany do całkowitego wyłączenia swobody właścicielskiej. Jeżeli walne zgromadzenie nie chce ponownie powołać członka rady albo korzysta z możliwości zmiany składu organu z powodów korporacyjnych, pozytywna ocena odpowiedniości nie tworzy po stronie tej osoby prawa do dalszego pełnienia funkcji. Podobnie jak w przypadku zarządu, mandat regulacyjny nie zastępuje mandatu korporacyjnego. Prawo określa, kto może pełnić funkcję, ale w granicach tych wymogów nadal pozostawia właściwemu organowi możliwość wyboru osoby, której chce tę funkcję powierzyć. W praktyce szczególnie problematyczna może być sytuacja, w której utrata zaufania dominującego akcjonariusza prowadzi następnie do podjęcia działań przez właściwy organ banku. Sama sekwencja zdarzeń nie musi być wadliwa. Akcjonariusz ma prawo zmienić swoją ocenę menedżera czy członka rady i korzystać z przysługujących mu instrumentów korporacyjnych. Jeżeli jednak wraz z decyzją personalną pojawia się również negatywna ocena odpowiedniości, trzeba szczególnie starannie ustalić, czy istnieją samodzielne fakty uzasadniające taki wniosek regulacyjny. Inaczej powstaje ryzyko, że ocena odpowiedniości stanie się tylko regulacyjnym uzasadnieniem wcześniej podjętej decyzji właścicielskiej.

Ryzyko to jest tym większe, im bardziej rozbudowany i sformalizowany staje się system oceny po CRD VI. Okresowa i zdarzeniowa weryfikacja, obowiązek dokumentowania jej wyników oraz przekazywania informacji KNF zwiększają znaczenie formalnego rezultatu procesu. W takim otoczeniu stwierdzenie, że członek organu „przestał być odpowiedni”, nie jest neutralnym sposobem opisania utraty zaufania. Jest kwalifikacją regulacyjną, która powinna wynikać z rzeczywistej oceny kryteriów ustawowych i być możliwa do obrony niezależnie od tego, jakie decyzje personalne chce podjąć właściciel albo właściwy organ banku.  Ta sama ostrożność powinna działać również w przeciwną stronę. Silne zaufanie akcjonariusza nie może prowadzić do ignorowania informacji, które rzeczywiście wskazują na problem z odpowiedniością. Jeżeli członek organu jest bardzo skuteczny biznesowo, realizuje strategię popieraną przez właściciela i posiada jego pełne wsparcie, ale jednocześnie ujawniają się okoliczności dotyczące uczciwości, kompetencji, niezależności osądu albo sposobu wykonywania obowiązków, zaufanie właścicielskie nie może zablokować właściwej weryfikacji. Regulacyjna odpowiedniość ma chronić także przed sytuacją, w której pozytywna ocena biznesowa powoduje zbyt dużą tolerancję dla zachowań pozostających w konflikcie z wymaganiami wobec członków organów.

Zaufanie rady nadzorczej i zaufanie akcjonariusza dominującego trzeba więc traktować jako dwie odrębne kategorie. Pierwsze pozostaje bezpośrednio związane z wykonywaniem przez radę jej kompetencji wobec zarządu. Drugie jest elementem relacji właścicielskiej i może wpływać na decyzje korporacyjne, ale nie przejmuje kompetencji organów ani nie zmienia kryteriów odpowiedniości. W obu przypadkach zaufanie ma znaczenie dla decyzji o powierzeniu funkcji, lecz nie może być ani substytutem, ani negatywnym odpowiednikiem regulacyjnej oceny odpowiedniości.

Dwa błędy, przed którymi CRD VI nie chroni automatycznie

Rozdzielenie odpowiedniości od zaufania i oceny biznesowej prowadzi do dwóch przeciwstawnych ryzyk. Pierwsze pojawia się wtedy, gdy właściwy organ podjął już decyzję personalną z powodów korporacyjnych albo biznesowych, a następnie próbuje przedstawić ją jako konsekwencję negatywnej oceny odpowiedniości. Drugie występuje w sytuacji odwrotnej: osoba nadal cieszy się zaufaniem, osiąga dobre wyniki albo posiada silne poparcie właścicielskie, dlatego okoliczności rzeczywiście podważające jej odpowiedniość zostają potraktowane jako niewygodny, ale nieistotny element oceny menedżerskiej. W obu przypadkach dochodzi do pomieszania dwóch różnych porządków, choć skutek tego pomieszania jest dokładnie przeciwny.

Pierwszy błąd można określić jako instrumentalizację oceny odpowiedniości. Rada nadzorcza może całkowicie legalnie dojść do przekonania, że nie chce dalej powierzać funkcji określonemu członkowi zarządu. Powodem może być zmiana strategii, niezadowolenie ze sposobu zarządzania, odmienne oczekiwania dotyczące tempa rozwoju albo zwykła utrata przekonania, że jest to nadal właściwa osoba do prowadzenia banku. Jeżeli takie są rzeczywiste podstawy decyzji, powinny pozostać podstawami decyzji korporacyjnej. Nie ma potrzeby poszukiwania dodatkowej kwalifikacji regulacyjnej tylko dlatego, że negatywna ocena odpowiedniości może wydawać się bardziej obiektywna, formalna albo łatwiejsza do przedstawienia wobec innych uczestników procesu. Pokusa takiego działania może jednak wzrosnąć właśnie po implementacji CRD VI. Odpowiedniość staje się elementem systematycznie powtarzanej i dokumentowanej weryfikacji, a jej wynik nie pozostaje wyłącznie wewnętrzną informacją banku. Ustawa przewiduje obowiązek przekazywania KNF informacji o wynikach weryfikacji, a w razie rzeczywistego stwierdzenia braku odpowiedniości ustanawia również obowiązek reakcji, która w przypadku członka organu może obejmować jego odwołanie albo zastosowanie środków prowadzących do przywrócenia spełniania wymagań. Negatywna ocena odpowiedniości staje się więc kwalifikacją mającą własne konsekwencje regulacyjne, a nie jedynie jednym ze sposobów opisania decyzji kadrowej. 

Właśnie dlatego szczególnie niebezpieczne byłoby odwrócenie właściwej kolejności rozumowania. Najpierw zapada decyzja: „chcemy zmienić prezesa”, a dopiero później rozpoczyna się poszukiwanie kryterium z art. 22aa, które pozwoli tę decyzję przedstawić jako rezultat procesu odpowiedniości. Przy dostatecznie szerokim rozumieniu rękojmi, niezależności osądu czy doświadczenia można próbować prawie każdemu problemowi menedżerskiemu nadać znaczenie regulacyjne. Taki sposób działania pozornie wzmacnia uzasadnienie decyzji, ale jednocześnie osłabia wiarygodność samego systemu odpowiedniości. Jeżeli bowiem rękojmia zaczyna oznaczać po prostu „zaufanie rady”, niezależność osądu „zdolność do zgodnej współpracy”, a doświadczenie „profil menedżerski, którego obecnie oczekujemy”, kryteria odpowiedniości tracą własną treść. Przy kolejnym przypadku znacznie trudniej będzie odróżnić rzeczywisty problem z uczciwością, kompetencją albo samodzielnością osądu od zwykłego niezadowolenia z osoby pełniącej funkcję. Formalizacja procesu, zamiast wzmacniać jakość oceny, zaczyna wtedy dostarczać języka służącego do uzasadniania decyzji podjętych z innych powodów.

Szczególnego znaczenia nabiera tu ocena zdarzeniowa. Artykuł 22ab nie wymaga ponownej pełnej oceny za każdym razem, gdy pojawia się jakakolwiek nowa informacja o członku organu. Punktem odniesienia są istotne nowe okoliczności mogące wpływać na spełnianie wymogów odpowiedniości. Sama utrata zaufania nie odpowiada jeszcze temu testowi. Trzeba ustalić, jaka konkretna okoliczność ją spowodowała, których elementów odpowiedniości może dotyczyć i czy jej znaczenie uzasadnia przeprowadzenie ponownej weryfikacji. Dopiero taki tok rozumowania pozwala zachować zdarzeniowej ocenie jej właściwą funkcję.  Instrumentalizacja odpowiedniości ma jeszcze jedną konsekwencję. Negatywny wynik nie opisuje wyłącznie relacji pomiędzy konkretnym członkiem organu a konkretnym bankiem w określonym momencie. Oczywiście odpowiedniość jest oceniana w odniesieniu do określonej funkcji, zakresu obowiązków i sytuacji konkretnej instytucji, dlatego nie można automatycznie przenosić wyniku z jednego stanowiska na wszystkie inne. Mimo to stwierdzenie braku rękojmi, niezależności osądu albo odpowiednich kompetencji jest oceną jakościowo inną niż stwierdzenie, że rada chce powierzyć funkcję innej osobie. Tym bardziej nie powinno być używane tam, gdzie rzeczywisty problem ma charakter czysto korporacyjny.

Drugi błąd jest odwrotnością pierwszego i może być równie poważny. Zaufanie nie powinno chronić przed ponowną oceną odpowiedniości wtedy, gdy rzeczywiście pojawiają się istotne nowe okoliczności. Członek zarządu może cieszyć się bardzo silnym poparciem rady albo akcjonariusza, osiągać dobre wyniki i realizować oczekiwaną strategię, a mimo to ujawnić zachowania wymagające zbadania z perspektywy art. 22aa. Jeżeli informacje takie są znane, nie powinny być pomijane dlatego, że ich formalne rozpoznanie mogłoby prowadzić do trudnej decyzji personalnej. Można wyobrazić sobie sytuację, w której członek zarządu osiąga znakomite rezultaty biznesowe, ale jednocześnie systematycznie minimalizuje znaczenie informacji o ryzyku, ogranicza dostęp rady do części danych albo wywiera presję na podległe jednostki, aby przedstawiały sytuację w sposób odpowiadający jego oczekiwaniom. Możliwy jest również przypadek osoby szczególnie cenionej przez dominującego akcjonariusza, która zaczyna podejmować decyzje bez wymaganej samodzielnej analizy właśnie dlatego, że podporządkowuje się oczekiwaniom właścicielskim. W takich przypadkach pozytywna ocena biznesowa nie tylko nie usuwa problemu regulacyjnego, ale może wręcz powodować, że jego dostrzeżenie staje się organizacyjnie trudniejsze.

Polska implementacja nie pozostawia tu pełnej swobody oceny, czy ponowna weryfikacja jest wygodna. Jeżeli ujawniają się istotne nowe okoliczności mogące wpływać na spełnianie wymogów, powinny zostać poddane właściwej ocenie. Materiały dotyczące nowych przepisów wskazują przy tym szeroki zakres potencjalnych zdarzeń: mogą one dotyczyć reputacji, postępowania zawodowego, konfliktu interesów, zaangażowania czasowego, zmiany zakresu obowiązków albo sposobu wykonywania stanowiska, a także zmian po stronie samego banku, jeżeli wpływają na wymagany profil kompetencji. Nie oznacza to automatycznie negatywnego wyniku, ale oznacza konieczność rzetelnego przeprowadzenia analizy. W tym sensie zaufanie może być paradoksalnie jednym z czynników zwiększających ryzyko błędnej oceny. Im silniejsze jest przekonanie, że dana osoba jest właściwym menedżerem, dobrze realizuje strategię albo że jej odejście byłoby dla banku niekorzystne, tym większa może być skłonność do reinterpretowania niepokojących informacji jako kwestii stylu zarządzania, incydentu albo konfliktu personalnego. Wymóg ciągłej odpowiedniości istnieje właśnie po to, aby pozytywna decyzja dokonana kilka lat wcześniej nie prowadziła do trwałego domniemania, że wszystkie późniejsze informacje należy interpretować w sposób pozwalający tę decyzję utrzymać.

Nie chodzi jednak o tworzenie modelu, w którym każda skarga, nieudana decyzja czy konflikt uruchamia formalną procedurę prowadzącą potencjalnie do odwołania członka organu. Ocena zdarzeniowa powinna pozostawać proporcjonalna do znaczenia nowej okoliczności oraz do kryterium, na które może ona oddziaływać. Materiał będący podstawą interpretacji nowych przepisów wskazuje, że ponowna ocena nie musi każdorazowo obejmować wszystkich elementów odpowiedniości i całego organu; powinna koncentrować się na tych elementach, których rzeczywiście dotyczy nowe zdarzenie. Dzięki temu można zachować równowagę pomiędzy realnym monitorowaniem odpowiedniości a przekształceniem procesu w permanentne badanie każdej decyzji zarządczej.

Oba błędy mają więc wspólne źródło. Powstają wtedy, gdy wynik oceny jest znany wcześniej niż pytanie, które ma zostać zadane. W pierwszym przypadku organizacja chce zmiany personalnej i poszukuje podstawy do negatywnej odpowiedniości. W drugim chce utrzymać określoną osobę i poszukuje sposobu, aby informacji podważających odpowiedniość nie uznać za wystarczająco istotne. Prawidłowy proces powinien odwrócić tę logikę: najpierw identyfikujemy fakt, następnie badamy jego przyczynę i wpływ na konkretne kryteria, a dopiero na końcu wyprowadzamy rezultat oceny. Znaczenie tego podejścia wzmacnia fakt, że po stwierdzeniu rzeczywistego braku odpowiedniości bank nie może potraktować wyniku jako czysto opisowego. Nowy art. 22aa przewiduje obowiązek niezwłocznego działania: w odniesieniu do członka zarządu albo rady nadzorczej może to oznaczać odwołanie albo zastosowanie niezbędnych środków prowadzących do spełnienia wymagań. Ustawodawca zakłada więc, że negatywna ocena uruchamia rzeczywisty mechanizm naprawczy. Tym bardziej jej wynik powinien wynikać z analizy wymogów odpowiedniości, a nie z potrzeby uzasadnienia innej decyzji. 

Równocześnie obowiązek reakcji pokazuje, dlaczego silne zaufanie nie może być argumentem za pozostawieniem nierozwiązanego problemu regulacyjnego. Jeżeli osoba rzeczywiście przestała spełniać wymogi, bank powinien doprowadzić do usunięcia tego stanu, nawet jeżeli jej odwołanie byłoby biznesowo kosztowne albo właściciel uważałby ją nadal za najlepszego dostępnego menedżera. W tym miejscu odpowiedniość ponownie okazuje się granicą swobody korporacyjnej, a nie jednym z czynników podlegających ważeniu razem z biznesowymi korzyściami pozostawienia danej osoby na stanowisku. Prawidłowy model powinien więc być odporny na presję w obu kierunkach. Nie powinien tworzyć braku odpowiedniości tam, gdzie istnieje jedynie decyzja o zmianie personalnej, ani chronić przed stwierdzeniem braku odpowiedniości tam, gdzie rzeczywiście ujawniły się podstawy takiego wniosku. Taka odporność wymaga przede wszystkim zachowania odrębności dwóch ocen, nawet jeżeli prowadzi je ten sam organ i nawet jeżeli korzystają one częściowo z tego samego materiału faktycznego.

Jedna decyzja personalna, dwie odrębne oceny

Jeżeli te same fakty mogą mieć znaczenie zarówno dla odpowiedniości, jak i dla oceny biznesowej, rozwiązaniem nie może być próba całkowitego rozdzielenia informacji wykorzystywanych w obu procesach. Rada nadzorcza nie powinna ignorować wiedzy o sposobie wykonywania funkcji tylko dlatego, że uzyskała ją w ramach bieżącego nadzoru nad zarządem, podobnie jak informacje ujawnione podczas weryfikacji odpowiedniości mogą mieć znaczenie dla decyzji, czy dana osoba powinna nadal pełnić funkcję. Potrzebne jest natomiast rozdzielenie celu oceny i toku rozumowania prowadzącego do jej wyniku. Te same fakty mogą zostać ocenione dwa razy, ale za każdym razem powinny odpowiadać na inne pytanie. W odniesieniu do członka zarządu pierwsze pytanie brzmi: czy osoba nadal spełnia wymagania odpowiedniości określone w art. 22aa Prawa bankowego? Rada nadzorcza powinna więc odnieść posiadane informacje do wiedzy, umiejętności i doświadczenia potrzebnych do wykonywania konkretnej funkcji, rękojmi należytego wykonywania obowiązków, niezależności osądu oraz możliwości poświęcania funkcji wystarczającej ilości czasu. Ocena ma również uwzględniać wpływ danej osoby na odpowiedniość zarządu jako całości. Weryfikacja okresowa i zdarzeniowa pozostają elementami ciągłego procesu zapewniania odpowiedniości, a dokumentacja powinna pozwalać odtworzyć zakres przeprowadzonego badania oraz podstawę wyprowadzonego wniosku. 

Drugie pytanie jest inne: czy rada nadzorcza nadal chce powierzać tej osobie funkcję? Odpowiedź może uwzględniać znacznie szerszy zestaw przesłanek. Może dotyczyć realizacji strategii, sposobu zarządzania, jakości współpracy, zdolności przeprowadzenia oczekiwanych zmian, dopasowania do przyszłych potrzeb banku czy odmiennej wizji sposobu prowadzenia działalności. Część tych informacji będzie również istotna dla odpowiedniości, część pozostanie wyłącznie w sferze oceny biznesowej. Nie ma potrzeby sztucznego przypisywania każdej z nich do któregoś z kryteriów ustawowych tylko dlatego, że dotyczą osoby pełniącej regulowaną funkcję.

W praktyce oba pytania mogą prowadzić do czterech różnych sytuacji. Członek zarządu może być odpowiedni i nadal cieszyć się zaufaniem rady – wtedy nie powstaje konflikt pomiędzy ocenami. Może być odpowiedni, ale rada nie chce już powierzać mu funkcji – wtedy możliwa jest decyzja personalna bez konieczności negatywnej oceny odpowiedniości. Może przestać spełniać wymagania, mimo że rada nadal uważa go za wartościowego menedżera – wtedy zaufanie nie może zastąpić regulacyjnej reakcji. Wreszcie może jednocześnie utracić odpowiedniość i zaufanie, a te same zdarzenia będą wówczas uzasadniały dwa odrębne wnioski. To rozróżnienie nie wymaga tworzenia dwóch całkowicie niezależnych procedur ani budowania równoległych struktur decyzyjnych. W przypadku zarządu oba rodzaje oceny pozostają przecież w praktyce związane z wykonywaniem kompetencji rady nadzorczej. Istotne jest jednak, aby z dokumentacji i przebiegu procesu można było ustalić, które wnioski dotyczą odpowiedniości, a które stanowią ocenę korporacyjną lub biznesową. Im bardziej oba tory zostaną zlane w jeden ogólny dokument opisujący „ocenę członka zarządu”, tym większe staje się ryzyko, że negatywne wnioski biznesowe zaczną automatycznie wpływać na wynik regulacyjny albo odwrotnie.

Nie chodzi przy tym o formalizm polegający na przygotowywaniu dwóch niemal identycznych zestawów materiałów. Przeciwnie, racjonalne jest korzystanie ze wspólnej bazy informacji. Jeżeli rada posiada dane dotyczące sposobu wykonywania funkcji, realizacji obowiązków, przepływu informacji czy uczestnictwa w procesie decyzyjnym, nie ma sensu gromadzić ich ponownie na potrzeby odpowiedniości. Kluczowe jest jednak to, aby na etapie formułowania wniosków zachować odrębność kryteriów. Informacja o konflikcie z pozostałymi członkami zarządu może prowadzić do wniosku, że dalsza współpraca jest nieefektywna. Dla odpowiedniości znaczenie będzie miało natomiast dopiero ustalenie, czy sposób zachowania ocenianej osoby wskazuje na brak niezależności osądu, brak zdolności konstruktywnego udziału w procesie decyzyjnym albo problem z innym konkretnym wymaganiem ustawowym. Tak samo powinno wyglądać postępowanie w przypadku słabego wyniku biznesowego. Rada może uznać wynik za wystarczającą podstawę do zmiany personalnej, jeżeli taki wniosek mieści się w jej korporacyjnej ocenie sposobu prowadzenia banku. Jeżeli jednak wynik ma jednocześnie prowadzić do negatywnej oceny odpowiedniości, potrzebny jest dodatkowy etap rozumowania: trzeba pokazać, co spowodowało rezultat i dlaczego przyczyna ta świadczy o niespełnianiu któregoś z wymogów art. 22aa. Samo stwierdzenie, że dana osoba „nie dowiozła wyniku”, nie jest jeszcze oceną odpowiedniości. Podobnie świetny wynik nie zwalnia z analizy zachowań podważających rękojmię lub niezależność osądu.

Szczególnego znaczenia nabiera to przy ocenie zdarzeniowej. Nowy art. 22ab nakazuje ponowną weryfikację po ujawnieniu istotnych nowych okoliczności mogących wpływać na spełnianie wymogów. Nie oznacza to jednak, że każde zdarzenie istotne dla relacji rady z członkiem zarządu automatycznie staje się takim zdarzeniem. Trzeba najpierw ustalić, czy nowa informacja może oddziaływać na konkretny element odpowiedniości, a następnie odpowiednio określić zakres ponownej oceny. Materiały dotyczące implementacji wskazują, że weryfikacja zdarzeniowa może koncentrować się na tych osobach, kryteriach i elementach odpowiedniości zbiorowej, których rzeczywiście dotyczy nowe zdarzenie, a dokumentacja powinna wyjaśniać przyjęty zakres badania.  Taki model ma również znaczenie dla sposobu formułowania samego wyniku oceny. Jeżeli rada dochodzi do przekonania, że członek zarządu nadal spełnia wymogi odpowiedniości, ale nie chce kontynuować z nim współpracy, oba wnioski mogą istnieć obok siebie. Nie ma w tym sprzeczności wymagającej usunięcia. Pierwszy opisuje zdolność regulacyjną do dalszego pełnienia funkcji, drugi – decyzję właściwego organu o tym, czy funkcja ma być nadal powierzana tej konkretnej osobie. Próba doprowadzenia obu ocen do tego samego rezultatu tylko po to, aby dokumentacja wydawała się bardziej spójna, prowadziłaby właśnie do zatarcia granicy, którą cały model powinien chronić.

Jeszcze większej ostrożności wymaga sytuacja odwrotna. Rada może nadal wysoko oceniać członka zarządu biznesowo, ale jeżeli ponowna weryfikacja prowadzi do wniosku, że nie spełnia on wymogów odpowiedniości, wynik ten nie może zostać złagodzony poprzez wskazanie jego znaczenia dla banku. Nowy model przewiduje konkretne środki reakcji na brak odpowiedniości, obejmujące w przypadku członka organu odwołanie albo zastosowanie niezbędnych środków prowadzących do spełnienia wymagań. Ustawa traktuje więc wynik oceny regulacyjnej jako samodzielną przesłankę wymagającą działania, niezależnie od pozytywnej oceny biznesowej danej osoby.  Rozdzielenie obu ocen ma również znaczenie nadzorcze. Wynik weryfikacji przeprowadzonej na podstawie art. 22ab jest przekazywany KNF, a sama odpowiedniość pozostaje przedmiotem niezależnej oceny nadzorczej. Tym bardziej bank powinien być w stanie wykazać, że rezultat procesu odpowiedniości wynika z zastosowania kryteriów ustawowych do konkretnych okoliczności, a nie stanowi jedynie formalnego odbicia decyzji personalnej. Reforma wzmacnia więc znaczenie nie tylko samej odpowiedzi „odpowiedni – nieodpowiedni”, ale również możliwości odtworzenia rozumowania prowadzącego do tego wyniku. 

Ten sam sposób myślenia trzeba zastosować do rady nadzorczej, choć zmienia się organ dokonujący oceny. Zasadnicza kompetencja do okresowej i zdarzeniowej weryfikacji członków rady oraz rady jako całości należy do walnego zgromadzenia, z przewidzianymi ustawowo rozwiązaniami szczególnymi. Także tutaj decyzja właścicielska o dalszym powierzaniu mandatu oraz ocena odpowiedniości powinny pozostawać rozróżnialne. Akcjonariusze mogą nie chcieć ponownie powołać osoby, która nadal spełnia wszystkie wymagania regulacyjne. Nie powinni natomiast przekształcać tej decyzji w negatywną ocenę odpowiedniości tylko dlatego, że oba rozstrzygnięcia pozostają ze sobą organizacyjnie blisko.  W praktyce najważniejszą zasadą nie jest więc organizacyjne oddzielenie dwóch procedur, lecz możliwość odtworzenia dwóch odrębnych toków rozumowania. Przy każdej istotnej decyzji personalnej dotyczącej członka organu powinno dać się odpowiedzieć osobno na dwa pytania: czy osoba spełnia wymagania regulacyjne właściwe dla swojej funkcji oraz czy właściwy organ nadal chce tę funkcję jej powierzać. Pierwsza odpowiedź powinna wynikać z kryteriów odpowiedniości. Druga może uwzględniać szerszą ocenę potrzeb, strategii i oczekiwanego sposobu zarządzania bankiem.

Takie rozdzielenie chroni nie tylko przed instrumentalizacją odpowiedniości. Chroni również swobodę decyzji korporacyjnej. Rada nadzorcza nie musi dowodzić regulacyjnego deficytu członka zarządu za każdym razem, gdy dochodzi do przekonania, że bank potrzebuje zmiany. Walne zgromadzenie nie musi stwierdzać braku odpowiedniości członka rady tylko dlatego, że akcjonariusze chcą inaczej ukształtować skład organu. Jednocześnie żaden z tych organów nie może powołać się na własną swobodę personalną po to, aby pominąć rzeczywisty problem z odpowiedniością. Właśnie w ten sposób można utrzymać balans, którego poszukiwanie było punktem wyjścia całego artykułu. Nie polega on na ważeniu zaufania przeciwko odpowiedniości ani na ustalaniu, które z nich jest „ważniejsze”. Polega na zachowaniu dwóch odrębnych pytań dotyczących tej samej osoby i na przyjęciu, że ich odpowiedzi nie zawsze muszą być zgodne. W banku można pozostawać odpowiednim regulacyjnie, a jednocześnie przestać być właściwym wyborem personalnym. Można również pozostać właściwym wyborem biznesowym w oczach rady albo akcjonariusza, a mimo to utracić możliwość dalszego pełnienia funkcji z powodów regulacyjnych.

Zakończenie. Co więc najpierw?

Pytanie postawione w tytule okazuje się tylko pozornie pytaniem o kolejność. Zaufanie i odpowiedniość nie są bowiem kolejnymi etapami jednego testu ani konkurencyjnymi kryteriami, pomiędzy którymi trzeba znaleźć właściwe proporcje. Pełnią różne funkcje. Zaufanie oraz ocena biznesowa pozwalają właściwemu organowi odpowiedzieć na pytanie, komu chce powierzyć prowadzenie albo nadzorowanie banku. Odpowiedniość wyznacza natomiast granice, w których taki wybór może zostać dokonany i później utrzymany.

Na etapie poszukiwania kandydata naturalny punkt wyjścia stanowi potrzeba banku. Rada nadzorcza nie poszukuje osoby odpowiedniej w oderwaniu od tego, jaki bank ma prowadzić, jakie wyzwania przed nim stoją i jakiego rodzaju doświadczenie będzie potrzebne w najbliższych latach. Najpierw powstaje więc określony profil poszukiwanej osoby i przekonanie, że konkretnemu kandydatowi warto powierzyć funkcję. Ocena odpowiedniości odpowiada następnie na pytanie, czy taki wybór mieści się w ramach wyznaczonych przez prawo. Nie oznacza to jednak, że odpowiedniość jest elementem następującym „po” decyzji i służącym jedynie jej formalnemu zatwierdzeniu. Kandydat może być z biznesowego punktu widzenia dokładnie tym, kogo bank potrzebuje, a mimo to nie spełniać jednego z wymogów koniecznych do objęcia funkcji. W takim przypadku proces powinien się zatrzymać. Zaufanie rady, wyjątkowe doświadczenie w określonej dziedzinie, poparcie akcjonariusza czy oczekiwane korzyści z powołania nie tworzą mechanizmu pozwalającego zrównoważyć brak odpowiedniości.

Najtrafniej można więc powiedzieć, że zaufanie inicjuje wybór, a odpowiedniość wyznacza jego granice. Dopóki kandydat pozostaje poza tymi granicami, decyzja korporacyjna nie może zostać zrealizowana. Kiedy natomiast kilka osób spełnia wymagania regulacyjne, prawo nie odbiera właściwemu organowi możliwości dokonania pomiędzy nimi rzeczywistego wyboru. Odpowiedniość nie zastępuje oceny, kto najlepiej odpowiada strategii banku, sytuacji organizacyjnej, przyszłym wyzwaniom czy oczekiwanemu sposobowi zarządzania. 

Po powołaniu układ staje się inny, ponieważ oba warunki muszą już funkcjonować równolegle. Członek organu powinien przez cały czas pozostawać odpowiedni, ale jednocześnie musi nadal posiadać mandat korporacyjny właściwego organu. CRD VI i jej implementacja wzmacniają ciągły charakter pierwszego z tych wymagań poprzez okresową i zdarzeniową weryfikację. Nie zmieniają jednak drugiego. Pozytywna ocena odpowiedniości nie przekształca funkcji w stanowisko, którego dalsze zajmowanie jest chronione tak długo, jak długo spełniane są wymagania regulacyjne.

Dlatego można dojść do sytuacji, w której rada nadzorcza prawidłowo stwierdza, że członek zarządu nadal spełnia wymagania odpowiedniości, a równocześnie dochodzi do przekonania, że nie chce już powierzać mu dalszego prowadzenia banku. Może zmienić się strategia, sytuacja instytucji, oczekiwany sposób zarządzania albo ocena tego, kto będzie lepiej odpowiadał potrzebom banku w kolejnym okresie. Decyzja taka nie wymaga wcześniejszego wykazania regulacyjnego deficytu osoby, której mandat ma się zakończyć. Z drugiej strony może zdarzyć się sytuacja odwrotna. Członek zarządu nadal posiada silne zaufanie rady albo dominującego akcjonariusza, jest skuteczny biznesowo i trudno wyobrazić sobie jego zastąpienie, ale ujawniają się okoliczności podważające spełnianie wymogów odpowiedniości. Wtedy zaufanie nie może pełnić funkcji ochronnej. Jeżeli rzeczywiście dochodzi do utraty któregoś z wymaganych elementów odpowiedniości, pozytywna ocena biznesowa osoby nie pozwala bankowi pozostawić problemu bez reakcji.

W praktyce najważniejsze staje się więc nie pytanie, która z ocen ma pierwszeństwo, lecz czy organizacja potrafi utrzymać ich odrębność wtedy, gdy dotyczą tej samej osoby i opierają się na tych samych faktach. Słaby wynik biznesowy może być podstawą decyzji o zmianie menedżera, ale dopiero analiza jego przyczyn pokaże, czy ma również znaczenie dla odpowiedniości. Konflikt z radą może uzasadniać zakończenie współpracy, ale nie musi oznaczać braku rękojmi ani niezależności osądu. Z kolei bardzo dobre wyniki i doskonałe relacje z właścicielem nie mogą prowadzić do pominięcia zachowań wskazujących na rzeczywisty problem regulacyjny. Szczególnego znaczenia nabiera przy tym niezależność osądu. Regulacyjny standard odpowiedniości zakłada, że członek organu nie ogranicza się do potwierdzania stanowiska innych, lecz potrafi samodzielnie analizować informacje, kwestionować decyzje i przedstawiać własną ocenę. Oznacza to, że w niektórych sytuacjach osoba może stracić część zaufania właśnie dlatego, że zachowała się w sposób oczekiwany z perspektywy regulacyjnej. Nie daje jej to prawa do dalszego zajmowania stanowiska, ale powinno powstrzymywać przed automatycznym utożsamianiem konfliktu z brakiem odpowiedniości.

Podobnie trzeba patrzeć na rolę dominującego akcjonariusza. Jego oczekiwania personalne i strategiczne są elementem rzeczywistości korporacyjnej banku i nie ma potrzeby udawać, że pozostają bez znaczenia. Nie mogą jednak zastąpić kompetencji właściwych organów ani wpływać na treść kryteriów odpowiedniości. Członek rady albo zarządu nie staje się bardziej odpowiedni dlatego, że posiada silniejsze wsparcie właścicielskie, ani mniej odpowiedni dlatego, że w konkretnej sprawie zajął stanowisko odmienne od oczekiwanego przez akcjonariusza.

Dlatego szczególnie ważne po implementacji CRD VI jest zachowanie dwóch osobnych toków rozumowania. Pierwszy powinien prowadzić do odpowiedzi, czy osoba spełnia wymagania odpowiedniości właściwe dla pełnionej funkcji. Drugi – czy właściwy organ nadal chce jej tę funkcję powierzać. Oba mogą wykorzystywać te same informacje i oba mogą prowadzić do decyzji dotyczącej tej samej osoby, ale nie muszą kończyć się takim samym wnioskiem. Tak rozumiana odpowiedniość nie ogranicza swobody korporacyjnej bardziej, niż jest to potrzebne dla realizacji celu regulacyjnego. Wyznacza granicę, poza którą właściwy organ nie może wyjść, ale nie przejmuje jego kompetencji do wyboru osób prowadzących lub nadzorujących bank. Zaufanie zachowuje natomiast swoje naturalne miejsce w decyzji personalnej, o ile nie jest traktowane jako substytut wymogów ustawowych ani jako nieformalna miara podporządkowania oczekiwaniom właścicielskim.

Ostatecznie odpowiedź na pytanie „co najpierw?” zależy więc od momentu, w którym je zadajemy. Przy wyborze kandydata najpierw trzeba wiedzieć, kogo i dlaczego chcemy powołać, a następnie ustalić, czy prawo pozwala tę osobę powołać. Po objęciu funkcji oba warunki muszą istnieć już równolegle: członek organu musi pozostawać odpowiedni i musi nadal posiadać zaufanie wystarczające do utrzymania mandatu korporacyjnego. Zaufanie uzasadnia wybór, ale nie może zastąpić odpowiedniości. Odpowiedniość warunkuje możliwość pełnienia funkcji, ale nie daje prawa do jej dalszego pełnienia wbrew decyzji właściwego organu. Można więc pozostać odpowiednim i przestać być właściwym wyborem dla banku. Nie można natomiast przestać być odpowiednim i pozostać na stanowisku tylko dlatego, że bank nadal ufa tej osobie.