Wprowadzenie – problem prawnej kwalifikacji informacji w systemie AML/CFT

Jednym z podstawowych wyzwań w systemie przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu jest ustalenie prawnego znaczenia informacji pozyskiwanych przez instytucje obowiązane. Bank gromadzi dane o działalności klienta, jego strukturze własnościowej, źródłach majątku, pochodzeniu środków finansowych i sposobie wykorzystywania produktów. Obserwuje również zdarzenia, które odbiegają od dotychczasowego przebiegu relacji gospodarczej. Każda z tych informacji może mieć znaczenie dla zarządzania ryzykiem, ale konsekwencje prawne ich uzyskania nie są jednakowe. Niektóre uzasadniają aktualizację oceny ryzyka lub zwiększenie intensywności należytej staranności. Inne wymagają zbadania konkretnej transakcji. Jeszcze inne mogą powodować powstanie obowiązku zgłoszenia podejrzenia właściwej jednostce analityki finansowej (FIU). Prawidłowe rozróżnienie tych sytuacji jest warunkiem właściwego stosowania przepisów, a zarazem jedną z trudniejszych decyzji podejmowanych w codziennej praktyce AML/CFT.

Problem nie sprowadza się do terminologii. W praktyce bankowej podwyższone ryzyko, negatywna informacja o kliencie, nietypowość transakcji i podejrzenie bywają ujmowane jako różne postacie jednego zagrożenia, wymagające coraz intensywniejszej reakcji. Taką perspektywę wzmacnia organizacja procesów wewnętrznych: sygnał jest identyfikowany, trafia do analizy, może zostać eskalowany, a ostatecznie skutkować zgłoszeniem. Model operacyjny nie zawsze odzwierciedla jednak konstrukcję przepisów prawa. Ocena ryzyka oraz ustalenie podejrzenia odnoszą się do innych przesłanek i służą innym funkcjom. Stwierdzenie transakcji wymagającej dodatkowego badania stanowi natomiast odrębne zdarzenie prawne. W konsekwencji nie można z samego miejsca określonej informacji w procesie analitycznym wyprowadzać automatycznie następstw właściwych dla wszystkich pozostałych obowiązków.

Bank może utrzymywać relację z klientem o wysokim poziomie ryzyka, nie posiadając jednocześnie informacji uzasadniających podejrzenie związku jego działań z działalnością przestępczą. Źródłem podwyższonej ekspozycji bywa charakter działalności, konstrukcja produktu, obszar geograficzny albo sposób wykonywania kontroli nad klientem. Uzasadnia to zastosowanie odpowiednich środków należytej staranności, lecz nie przesądza o obowiązku zgłoszeniowym. Możliwa jest również sytuacja odwrotna: klient o dotychczas niskim ryzyku podejmuje działanie, którego okoliczności dają uzasadnione podstawy do podejrzewania związku z działalnością przestępczą. Wówczas wcześniejsza klasyfikacja klienta nie może stanowić argumentu przeciwko zastosowaniu przepisów o zgłaszaniu podejrzeń. Podobne rozróżnienie dotyczy transakcji o nietypowo dużej wartości, złożonej strukturze lub niejasnym celu gospodarczym. Ich zbadanie może dostarczyć wyjaśnienia zgodnego z legalnym modelem działalności klienta, ale może też ujawnić informacje uzasadniające podejrzenie.

Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2024/1624 z 31 maja 2024 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu (dalej: AMLR), którego zasadnicze przepisy stosuje się od 10 lipca 2027 r., pozwala precyzyjniej zrekonstruować relacje pomiędzy wskazanymi kategoriami. Rozporządzenie reguluje indywidualną ocenę ryzyka i dobór środków należytej staranności, bieżące monitorowanie stosunków gospodarczych, badanie określonych transakcji oraz przesłanki zgłaszania podejrzeń. Elementy te pozostają funkcjonalnie powiązane, ale prawodawca wyznaczył im odrębne podstawy normatywne. Szczególne znaczenie mają art. 20 ust. 2, art. 26 ust. 1, art. 34 ust. 2 oraz art. 69 ust. 1 i 2 AMLR. Ich łączne odczytanie ujawnia, że informacja o kliencie może prowadzić do różnych następstw prawnych, których nie da się sprowadzić do jednego progu „nieprawidłowości”.

W art. 34 ust. 2 AMLR prawodawca wskazuje cechy transakcji wywołujące obowiązek zbadania pochodzenia i przeznaczenia środków finansowych oraz celu transakcji. Przesłanki tego obowiązku zostały określone przez właściwości operacji: złożoność, nietypowo dużą wartość, nietypowy sposób przeprowadzenia albo brak wyraźnego celu ekonomicznego lub zgodnego z prawem. Art. 69 ust. 1 lit. a reguluje natomiast niezwłoczne zgłoszenie, gdy podmiot zobowiązany wie, podejrzewa lub ma uzasadnione podstawy, by podejrzewać, że środki finansowe lub działania pozostają w przewidzianym przepisem związku z działalnością przestępczą lub finansowaniem terroryzmu. Różnica pomiędzy identyfikacją transakcji wymagającej badania a ustaleniem przesłanek zgłoszenia wynika bezpośrednio z konstrukcji obu norm. Mogą one odnosić się do tego samego zdarzenia, ale wystąpienie pierwszej przesłanki nie rozstrzyga o zastosowaniu drugiej.

Ważne jest także określenie materiału, na którym ma opierać się kwalifikacja informacji. Art. 69 ust. 2 AMLR wymaga oceny transakcji lub działań w kontekście wszystkich istotnych faktów i informacji znanych podmiotowi zobowiązanemu lub pozostających w jego posiadaniu. Ocena może obejmować cechy klienta, charakter i rozmiar jego aktywności, stosowane metody i schematy, związki między zdarzeniami oraz pochodzenie, przeznaczenie i wykorzystanie środków finansowych. Nie jest zatem ograniczona do jednej transakcji ani do rezultatu automatycznej klasyfikacji. Z drugiej strony nie można utożsamiać tego nakazu z obowiązkiem uzyskania pełnego potwierdzenia przestępczego charakteru działalności przed dokonaniem zgłoszenia. Prawodawca posługuje się przesłankami obejmującymi również podejrzenie i uzasadnione podstawy do jego powzięcia.

Rozwój narzędzi monitorowania transakcji sprawia, że rozróżnienie to nabiera dodatkowego znaczenia. Systemy bankowe identyfikują odstępstwa od profilu klienta, powiązania pomiędzy zdarzeniami i wzorce aktywności mogące odpowiadać określonym typologiom ryzyka. Alert jest jednak wynikiem działania przyjętej reguły lub modelu, a jego treść wymaga właściwej oceny prawnej. Może oznaczać konieczność wyjaśnienia danych, uruchamiać badanie określonej transakcji albo wskazywać na istnienie podstaw podejrzenia. Brak alertu również nie przesądza o braku obowiązku zgłoszeniowego, jeżeli istotne informacje zostały uzyskane z innych źródeł. Parametry narzędzia analitycznego wspierają wykonywanie obowiązków, lecz nie wyznaczają samodzielnie ich ustawowych granic.

Rozróżnienie ryzyka, nietypowości i podejrzenia nie zostało stworzone dopiero przez AMLR. Obowiązująca ustawa z 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (dalej: ustawa AML) również przewiduje odrębne obowiązki dotyczące oceny ryzyka, analizy transakcji i zawiadamiania Generalnego Inspektora Informacji Finansowej. Znaczenie AMLR polega przede wszystkim na ustanowieniu jednolitych podstaw unijnych, doprecyzowaniu części przesłanek oraz określeniu zasad dokumentowania ocen prowadzących do zgłoszenia i ocen zakończonych bez takiego rozstrzygnięcia. Konieczne jest przy tym oddzielenie rozwiązań rzeczywiście nowych od tych, które rozwijają lub przenoszą na poziom rozporządzenia mechanizmy już funkcjonujące w krajowym systemie AML/CFT.

Przedmiotem artykułu jest rekonstrukcja przesłanek prawnych decydujących o tym, jak bank powinien kwalifikować informacje dotyczące klienta oraz jego działalności i jakie obowiązki wynikają z poszczególnych kwalifikacji. Podstawowa hipoteza zakłada, że AMLR ustanawia odrębne, choć częściowo współwystępujące reżimy decyzji dotyczących ryzyka, badania transakcji oraz zgłaszania podejrzeń. Ich prawidłowe stosowanie wymaga oceny treści i znaczenia informacji na gruncie właściwych norm, bez przyjmowania obowiązkowej sekwencji, w której podwyższone ryzyko musi poprzedzać stwierdzenie nietypowości, a nietypowość – podejrzenie. Analiza opiera się na wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej AMLR, z uwzględnieniem jego motywów oraz porównania z obowiązującą ustawą AML. Szczególna uwaga zostanie poświęcona granicom profesjonalnego osądu banku i możliwości późniejszej weryfikacji decyzji o zgłoszeniu albo jego braku.

Ryzyko a podejrzenie – odmienne kategorie i funkcje prawne

Odrębność ryzyka i podejrzenia wynika przede wszystkim z funkcji, jakie pełnią one w systemie AML/CFT. Ocena ryzyka odnosi się do możliwości wykorzystania określonej relacji gospodarczej, produktu, usługi lub transakcji do działalności objętej regulacją. Jej przedmiotem jest ekspozycja na zagrożenie, której ustalenie nie wymaga wskazania konkretnego czynu zabronionego ani powzięcia podejrzenia wobec danego klienta. Bank może prawidłowo przypisać podwyższone ryzyko przedsiębiorstwu prowadzącemu działalność gotówkową, posiadającemu rozbudowaną strukturę własnościową lub realizującemu rozliczenia z określonymi jurysdykcjami, choć z posiadanych informacji nie wynika związek jego działań z przestępstwem. Podejrzenie dotyczy natomiast prawnego znaczenia faktów odnoszących się do określonych środków finansowych lub działań. O jego powstaniu przesądza możliwość wyprowadzenia z dostępnych informacji wniosku odpowiadającego przesłankom art. 69 ust. 1 lit. a AMLR.

Zgodnie z art. 20 ust. 2 AMLR podmioty zobowiązane określają zakres środków należytej staranności na podstawie indywidualnej analizy ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu, uwzględniając specyfikę klienta oraz stosunków gospodarczych lub transakcji sporadycznych. Analiza powinna pozostawać w związku z oceną ryzyka obejmującą całą działalność podmiotu zobowiązanego, zmiennymi określonymi w załączniku I oraz czynnikami z załączników II i III. Stwierdzenie podwyższonego ryzyka prowadzi do zastosowania wzmożonych środków należytej staranności, natomiast niższy poziom ryzyka może uzasadniać stosowanie środków uproszczonych na warunkach przewidzianych w rozporządzeniu. Mechanizm ten pozwala różnicować sposób wykonywania obowiązków bez konieczności formułowania podejrzenia działalności przestępczej. Katalog czynników wskazujących na potencjalnie podwyższone ryzyko, zawarty w załączniku III, potwierdza taki charakter oceny. Obejmuje on między innymi działalność przedsiębiorstw o znacznym udziale środków pieniężnych w obrocie, nietypową lub nadmiernie złożoną strukturę własnościową w świetle charakteru działalności, produkty sprzyjające anonimowości, płatności od nieznanych lub niepowiązanych osób trzecich oraz czynniki geograficzne. Są to okoliczności mogące zwiększać podatność relacji na nadużycia. Ustawodawca nie nadaje im jednak charakteru dowodów świadczących o przestępczym pochodzeniu środków finansowych ani nie wskazuje, że samodzielnie powodują obowiązek zgłoszeniowy. Ich funkcją pozostaje wsparcie rozpoznania zagrożenia i dobrania odpowiednich środków zapobiegawczych.

Istotna jest również różnica pomiędzy czynnikiem ryzyka a wynikiem jego oceny. Czynnik jest informacją mogącą wpływać na poziom zagrożenia, natomiast klasyfikacja klienta stanowi wynik analizy uwzględniającej właściwe zmienne oraz ich wzajemne oddziaływanie. Wystąpienie czynnika nie zawsze przesądza o końcowej kategorii ryzyka, z zastrzeżeniem przypadków, w których prawodawca wiąże określone konsekwencje bezpośrednio z daną sytuacją. Na gruncie AMLR bank zachowuje przestrzeń do dokonania indywidualnej oceny, ale nie może pomijać przepisów ustanawiających obowiązkowe środki wobec wskazanych kategorii klientów lub relacji. Ta dwoistość – ocenność części przesłanek i bezpośrednie następstwa innych – jest charakterystyczna dla modelu należytej staranności po harmonizacji.

Art. 34 ust. 1 AMLR wymaga stosowania EDD w określonych przypadkach wskazanych w rozporządzeniu oraz w innych sytuacjach podwyższonego ryzyka zidentyfikowanych na podstawie art. 20 ust. 2 akapit drugi. Źródłem obowiązku może więc być ustawowa kwalifikacja danego przypadku albo indywidualna ocena banku. Przykładem pierwszej kategorii są szczególne obowiązki dotyczące osób zajmujących eksponowane stanowiska polityczne. Ich uzasadnienie wiąże się z charakterem zagrożeń rozpoznanych przez prawodawcę dla tego rodzaju relacji, a nie z domniemaniem, że dana osoba prowadzi działalność przestępczą. Podobnie zastosowanie EDD w związku z określoną ekspozycją geograficzną nie oznacza automatycznie, że operacje klienta wymagają zgłoszenia do FIU. Przedmiotem normy jest wówczas intensywność należytej staranności, zaś obowiązek zgłoszeniowy powstaje na podstawie odrębnej oceny.

Nie należy jednak traktować ocen ryzyka i podejrzenia jako procesów korzystających z całkowicie rozłącznych informacji. Profil klienta pozwala bankowi określić, jaki sposób wykorzystywania usług jest zgodny z posiadaną wiedzą o działalności gospodarczej, a jakie zachowania wymagają wyjaśnienia. Art. 69 ust. 2 AMLR wymienia zgodność transakcji lub działań z informacjami uzyskanymi w ramach należytej staranności, w tym z profilem ryzyka klienta, jako jedną z okoliczności istotnych dla oceny podejrzenia. Wynik oceny ryzyka może więc stanowić punkt odniesienia, ale nie zastępuje rozstrzygnięcia o przesłankach obowiązku zgłoszeniowego. Działalność przestępcza może zostać ukryta w operacjach pozornie zgodnych z profilem klienta; z kolei odstępstwo od dotychczasowej aktywności może posiadać wiarygodne uzasadnienie gospodarcze. Na odrębność ryzyka i podejrzenia wskazuje także charakter wnioskowania prowadzącego do ich ustalenia. Ocena ryzyka może opierać się na prawidłowościach sektorowych, typologiach zagrożeń, doświadczeniach historycznych i właściwościach określonych produktów. Bank nie musi w tym celu wykazywać, że dany klient podejmuje działania odpowiadające takim typologiom. Przy ocenie podejrzenia konieczne staje się natomiast odniesienie konkretnych faktów do związku wymaganego przez art. 69 ust. 1 lit. a AMLR. Związek ten nie musi być dowiedziony ani szczegółowo zakwalifikowany na gruncie prawa karnego. Nie może jednak wynikać wyłącznie z abstrakcyjnej możliwości wykorzystania danego produktu, grupy klientów lub jurysdykcji do prania pieniędzy. Różnica polega na przedmiocie ustalenia, a nie jedynie na większej lub mniejszej intensywności prawdopodobieństwa.

Z tego względu liczba zidentyfikowanych czynników ryzyka nie może sama w sobie stanowić ustawowego testu podejrzenia. Kumulacja negatywnych okoliczności może zwiększać ekspozycję banku i uzasadniać szerszą analizę, ale znaczenie dla art. 69 posiada wniosek wynikający z ich treści i wzajemnego powiązania. Niekiedy jedna wiarygodna informacja o mechanizmie przepływu środków będzie istotniejsza dla oceny podejrzenia niż kilka ogólnych czynników typowych dla określonej branży. Możliwe są jednak także sytuacje odwrotne: dopiero zestawienie wielu pozornie niewielkich nieprawidłowości ujawni schemat uzasadniający podejrzenie. Ani kumulacja czynników, ani ich pojedynczy charakter nie stanowią więc samodzielnej odpowiedzi na pytanie o powstanie obowiązku zgłoszeniowego.

Problem ten jest istotny w bankach wykorzystujących scoring i modele punktowe. Ich zastosowanie może zapewniać spójność kwalifikacji klientów oraz pozwalać różnicować częstotliwość aktualizacji danych i intensywność monitorowania. Wynik scoringu pozostaje jednak rezultatem przyjętego modelu. Art. 69 AMLR nie uzależnia zgłoszenia od przekroczenia punktowego progu ryzyka, zakwalifikowania klienta do najwyższej kategorii ani wystąpienia ustalonej liczby wskaźników. Parametry modelu mogą służyć wyborowi zdarzeń do dalszej analizy, lecz nie powinny być utożsamiane z materialnym progiem podejrzenia. W szczególności bank nie może odmawiać zgłoszenia tylko dlatego, że konkretna transakcja nie osiągnęła wewnętrznego wyniku kwalifikującego ją jako wysokiego ryzyka, jeżeli inne informacje uzasadniają zastosowanie art. 69 ust. 1.

Odmienna konstrukcja podejrzenia ujawnia się także w art. 33 ust. 5 AMLR. Przepis nakazuje zaprzestanie stosowania uproszczonych środków należytej staranności w szeregu sytuacji, w tym przy wątpliwościach dotyczących prawdziwości informacji identyfikacyjnych, ustaniu czynników niższego ryzyka, wykluczeniu scenariusza niższego ryzyka przez wyniki monitorowania oraz istnieniu podejrzenia prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. Prawodawca wymienił te okoliczności odrębnie, ponieważ ich znaczenie nie jest tożsame. Utrata podstaw do stosowania uproszczeń może nastąpić bez powstania podejrzenia, natomiast podejrzenie wyłącza dalsze korzystanie z uproszczonych środków niezależnie od dotychczasowej klasyfikacji klienta. Samo zaprzestanie stosowania uproszczeń nie przesądza przy tym automatycznie o obowiązku zastosowania EDD: należy odrębnie ustalić, czy występują przesłanki środków wzmożonych.

Odrębne traktowanie ryzyka i podejrzenia potwierdza wreszcie sytuacja, w której bank nie może wykonać wymaganych środków należytej staranności. Z art. 21 ust. 1 AMLR wynikają określone skutki dla możliwości przeprowadzenia transakcji, nawiązania i kontynuowania stosunku gospodarczego, a równocześnie obowiązek rozważenia zgłoszenia do FIU zgodnie z art. 69. Sformułowanie to nie wprowadza automatyzmu zgłoszeniowego. Niemożność wykonania CDD stanowi własną przesłankę określonych ograniczeń działalności banku, natomiast zgłoszenie wymaga oceny, czy jej przyczyny i pozostałe znane okoliczności odpowiadają przesłankom art. 69. W przeciwnym razie brak dokumentu lub opóźnienie w uzyskaniu informacji o kliencie musiałyby być utożsamiane z podejrzeniem działalności przestępczej, choć prawodawca takiej konstrukcji nie przewidział. Oba reżimy wymagają zatem profesjonalnego osądu, ale jego przedmiot i granice są odmienne. W ramach oceny ryzyka bank rozstrzyga o poziomie ekspozycji i środkach służących jej ograniczaniu, w granicach określonych przez przepisy CDD. W ramach art. 69 musi natomiast ustalić, czy informacje uzasadniają wiedzę, podejrzenie albo uzasadnione podstawy do podejrzewania związku objętego normą zgłoszeniową. Decyzje mogą pozostawać ze sobą powiązane i opierać się na częściowo wspólnym materiale, lecz nie są wzajemnie zastępowalne. Między samą ekspozycją na zagrożenie a powstaniem podejrzenia pozostaje ponadto obszar informacji, które wymagają dalszego zbadania. Szczególną funkcję pełni w nim art. 34 ust. 2 AMLR.

Nietypowość transakcji a obowiązek jej zbadania

Rozpoznanie transakcji posiadającej nietypowe cechy stanowi odrębny problem od ustalenia poziomu ryzyka klienta i powzięcia podejrzenia działalności przestępczej. Operacja może odbiegać od dotychczasowego sposobu korzystania z rachunku, mieć złożoną strukturę, angażować wielu uczestników albo nie posiadać bezpośrednio widocznego celu gospodarczego. Okoliczności te wymagają odpowiedniej reakcji, lecz jej normatywną podstawę należy ustalać na podstawie właściwego przepisu. Art. 34 ust. 2 AMLR wyodrębnia w tym zakresie obowiązek badania określonych transakcji, który powstaje niezależnie od wcześniejszej kategorii ryzyka przypisanej klientowi i nie zakłada uprzedniego stwierdzenia podejrzenia.

Zgodnie z art. 34 ust. 2 AMLR podmioty zobowiązane badają pochodzenie i przeznaczenie środków finansowych zaangażowanych w transakcje oraz cel transakcji, które spełniają co najmniej jeden z czterech warunków. Są nimi: złożony charakter operacji, jej nietypowo duża wartość, nietypowy sposób przeprowadzenia albo brak wyraźnego celu ekonomicznego lub celu zgodnego z prawem. Przesłanki te mają charakter alternatywny. Do powstania obowiązku wystarcza ustalenie jednej z nich, bez konieczności wykazywania, że współwystępują pozostałe. Przepis określa zarazem przedmiot obowiązkowego badania, kierując uwagę na pochodzenie i przeznaczenie środków oraz cel operacji. Nie uzależnia podjęcia takich czynności od wyniku scoringu ryzyka klienta ani od osiągnięcia progu podejrzenia z art. 69.Systematyka art. 34 wymaga pewnej ostrożności. Przepis znajduje się w sekcji dotyczącej wzmożonej należytej staranności, lecz poszczególne jego ustępy mają odmienne przesłanki zastosowania. Ustęp 1 określa sytuacje wymagające stosowania EDD, w tym przypadki podwyższonego ryzyka stwierdzone przez bank. Ustęp 2 ustanawia obowiązek badania transakcji o określonych cechach, zaś ustęp 4 wymienia środki, które mogą być wykorzystywane w przypadkach podwyższonego ryzyka. Umiejscowienie normy w tej sekcji wskazuje na jej związek z pogłębioną analizą, ale nie uzasadnia automatycznego przypisania wszystkich konsekwencji EDD każdej relacji, w ramach której wystąpiła transakcja objęta ust. 2. Wynik badania może oczywiście uzasadniać zmianę oceny ryzyka i zastosowanie środków wzmożonych; będzie to jednak następstwo odrębnej kwalifikacji.

Poszczególne przesłanki art. 34 ust. 2 nie są odmianami jednego rodzaju odstępstwa od profilu klienta. Złożoność operacji może wynikać z liczby uczestniczących podmiotów, rodzaju wykorzystywanych instrumentów, etapów rozliczenia lub struktury powiązań prawnych. W działalności międzynarodowych grup kapitałowych, przy finansowaniu inwestycji czy transakcjach restrukturyzacyjnych wieloetapowość może odpowiadać normalnemu modelowi gospodarczemu. Złożoność nie stanowi zatem sama przez się dowodu ukrywania pochodzenia środków. Prawodawca nakazuje jej zbadanie właśnie po to, aby bank mógł zrozumieć przebieg operacji i ocenić jej rzeczywiste uzasadnienie. Nie byłoby prawidłowe ani automatyczne przypisywanie takiej transakcji przestępczego charakteru, ani rezygnowanie z badania tylko dlatego, że klient od dawna korzysta z podobnych struktur. W odniesieniu do transakcji o nietypowo dużej wartości znaczenie ma kontekst, w którym ocenia się jej rozmiar. Kwota uznawana za zwyczajną w działalności dużego przedsiębiorstwa może istotnie odbiegać od aktywności klienta prowadzącego niewielką działalność gospodarczą. Sama wartość nominalna nie rozstrzyga więc o wystąpieniu przesłanki z art. 34 ust. 2 lit. b AMLR. Istotne są skala działalności, typowe rozliczenia, charakter produktu i wiedza banku o celu relacji gospodarczej. Nie wynika z tego jednak, że jedynym punktem odniesienia ma być średnia historyczna wartość transakcji klienta. Operacja może być nietypowo duża również ze względu na konstrukcję produktu lub rodzaj działalności, nawet jeśli określony klient nie posiada długiej historii transakcyjnej.

Trzecia przesłanka odnosi się do nietypowego sposobu dokonania transakcji. Jej przedmiotem jest przede wszystkim przebieg operacji, a nie wyłącznie kwota czy liczba podmiotów. Nietypowość może wiązać się z wykorzystywanym kanałem, kierunkiem transferu, rozliczaniem za pośrednictwem podmiotów trzecich, sekwencją płatności albo innym elementem nieodpowiadającym zwykłemu sposobowi realizacji takich czynności. Ocena wymaga uwzględnienia rzeczywistej działalności klienta, ponieważ rozwiązania niecodzienne w jednym modelu biznesowym mogą być standardowe w innym. Nie należy jednak utożsamiać zgodności z deklarowanym profilem z jednoznacznym wyjaśnieniem transakcji. Przedmiotem badania pozostają pochodzenie i przeznaczenie środków oraz cel operacji, nawet jeżeli klient stosował wcześniej podobny sposób rozliczeń.

Szczególnego rozważenia wymaga brak wyraźnego celu ekonomicznego lub celu zgodnego z prawem. Art. 34 ust. 2 lit. d nie ustanawia obowiązku uprzedniego wykazania bezprawności transakcji; przeciwnie, odwołuje się do sytuacji, w której jej uzasadnienie nie jest wyraźne. Bank może nie rozumieć, dlaczego klient angażuje pośredników, dokonuje wielokrotnych transferów albo przyjmuje rozwiązanie pozornie niekorzystne ekonomicznie. Sama nieopłacalność transakcji nie przesądza jednak o przestępczym charakterze działania. Decyzje gospodarcze bywają motywowane względami organizacyjnymi, właścicielskimi lub strategicznymi, których bank początkowo nie zna. Obowiązek badania ma umożliwić ustalenie rzeczywistego celu, a nie zastępować ocenę gospodarczą klienta własnym przekonaniem banku o racjonalności określonej decyzji.

Przedmiot badania opisany w art. 34 ust. 2 obejmuje trzy elementy, które nie są równoważne. Pochodzenie środków dotyczy ustalenia, skąd pochodzą aktywa wykorzystane w konkretnej operacji. Przeznaczenie odnosi się do tego, dokąd trafiają i w jakim celu mają zostać wykorzystane. Cel transakcji pozwala natomiast zrozumieć gospodarcze, prawne lub inne uzasadnienie samej czynności. Ustalenie numeru rachunku nadawcy nie musi wyjaśniać pochodzenia środków, podobnie jak identyfikacja odbiorcy nie zawsze pozwala określić ich ostateczne wykorzystanie. Zakres wymaganych czynności zależy od charakteru operacji i informacji już pozostających w dyspozycji banku; rozporządzenie nie przewiduje w tym zakresie jednolitego katalogu dokumentów. Nie ma przy tym podstaw do utożsamiania badania pochodzenia środków zaangażowanych w transakcję z obowiązkiem każdorazowego odtwarzania historycznych źródeł całego majątku klienta. AMLR rozróżnia źródło środków finansowych i źródło majątku, czego przykładem jest art. 34 ust. 4 lit. c. W określonej sytuacji ustalenie pochodzenia środków może wymagać szerszego spojrzenia na majątek klienta lub beneficjenta rzeczywistego. Nie wynika jednak z tego uniwersalny obowiązek prowadzenia takich ustaleń w pełnym zakresie przy każdej transakcji objętej art. 34 ust. 2. Podobnie nie zawsze konieczne jest uzyskanie nowego dokumentu od klienta, jeżeli posiadane wcześniej informacje pozwalają rzetelnie wyjaśnić transakcję. Znaczenie ma wynik badania i wiarygodność wykorzystanego materiału, a nie liczba pozyskanych zaświadczeń.

Relacja pomiędzy badaniem transakcji a zgłoszeniem podejrzenia nie polega na koniecznym następstwie. Art. 34 ust. 2 uruchamia obowiązek analityczny w związku z określoną cechą transakcji. Art. 69 ust. 1 i 2 nakazuje natomiast zgłoszenie, gdy ocena informacji prowadzi do ustalenia wiedzy, podejrzenia lub uzasadnionych podstaw do podejrzewania. Badanie może zakończyć się wiarygodnym wyjaśnieniem operacji i brakiem przesłanek zgłoszenia. Może też ujawnić okoliczności, które zmieniają ocenę ryzyka klienta, choć nadal nie uzasadniają podejrzenia. Jeżeli jednak materiał informacyjny spełnia już przesłanki art. 69, bank nie powinien uzależniać zgłoszenia od zakończenia wszystkich czynności przewidzianych w ramach badania transakcji. Obowiązek z art. 69 powstaje na podstawie własnych przesłanek.

Konstrukcję tę należy czytać łącznie z art. 26 ust. 1 AMLR, zgodnie z którym bieżące monitorowanie stosunków gospodarczych ma zapewniać zgodność transakcji z wiedzą o kliencie, jego działalności i profilu ryzyka, a także umożliwiać wykrywanie operacji wymagających bardziej szczegółowej oceny na podstawie art. 69 ust. 2. Monitorowanie stanowi zatem źródło informacji wykorzystywanych w różnych reżimach decyzyjnych. Nie wynika jednak z tego, że art. 26, art. 34 ust. 2 i art. 69 tworzą obowiązkowy, zawsze jednakowo przebiegający ciąg czynności. Podejrzenie może powstać na podstawie informacji otrzymanej bezpośrednio od organu publicznego lub ujawnionej przy aktualizacji dokumentacji klienta, bez wcześniejszego alertu transakcyjnego. Z kolei transakcja nietypowo duża może wymagać zbadania mimo braku jakiegokolwiek sygnału dotyczącego działalności przestępczej.

Porównanie z obowiązującą ustawą AML pokazuje zarówno ciągłość, jak i różnice w konstrukcji obowiązków. Art. 43 ust. 4 ustawy nakazuje podejmowanie działań w celu wyjaśnienia okoliczności określonych transakcji, w tym transakcji skomplikowanych, opiewających na wysokie kwoty nieuzasadnione okolicznościami ich przeprowadzenia, dokonywanych w nietypowy sposób lub wydających się nie mieć uzasadnienia prawnego albo gospodarczego. W przypadku transakcji przeprowadzanych w ramach stosunków gospodarczych przepis wiąże z tym również intensyfikację bieżącego monitorowania. Art. 34 ust. 2 AMLR posługuje się częściowo odmiennymi przesłankami, w szczególności kategorią „nietypowo dużej wartości”, oraz wskazuje bezpośrednio pochodzenie i przeznaczenie środków oraz cel transakcji jako przedmiot badania. Nie powtarza natomiast w tym ustępie identycznie sformułowanego nakazu intensyfikacji monitorowania całej relacji. Dalsze środki mogą jednak wynikać z art. 20, 26 i 34 ust. 1 AMLR, jeżeli ustalone okoliczności uzasadniają ich zastosowanie.

W rezultacie nietypowość transakcji posiada własne znaczenie prawne, nawet jeżeli nie prowadzi do zmiany kategorii ryzyka klienta ani do zgłoszenia podejrzenia. Bank powinien wykonać obowiązek badania w zakresie wynikającym z art. 34 ust. 2, a następnie właściwie ocenić jego rezultaty. Nie może automatycznie utożsamiać cech wymienionych w tym przepisie z podejrzeniem, ale nie powinien też przyjmować, że zbadanie operacji jest warunkiem koniecznym powstania obowiązku zgłoszeniowego. Granicę wyznaczają przesłanki art. 69 AMLR, których znaczenie wymaga odrębnej analizy.

Wiedza, podejrzenie i uzasadnione podstawy do podejrzewania – próg obowiązku zgłoszeniowego

Centralnym problemem omawianego modelu jest ustalenie momentu, w którym określona informacja przestaje uzasadniać wyłącznie czynności analityczne i powoduje powstanie obowiązku zgłoszeniowego. Art. 69 ust. 1 akapit pierwszy lit. a AMLR wymaga niezwłocznego zgłoszenia FIU, z własnej inicjatywy, gdy podmiot zobowiązany wie, podejrzewa lub ma uzasadnione podstawy, by podejrzewać, że środki finansowe lub działania – niezależnie od kwoty – są dochodami z działalności przestępczej albo są powiązane z finansowaniem terroryzmu lub działalnością przestępczą. Posłużenie się trzema alternatywnymi przesłankami nadaje przepisowi szeroki zakres, ale równocześnie wyznacza normatywne granice obowiązku. Bank nie może uzależniać zgłoszenia od uzyskania pewności co do popełnienia przestępstwa, lecz nie każda informacja o potencjalnym zagrożeniu odpowiada jednej z wymienionych przesłanek.

Wiedza zakłada możliwość odpowiednio stanowczego ustalenia określonego związku środków finansowych lub działań z działalnością wskazaną w przepisie. Nie powinna być utożsamiana z koniecznością uzyskania prawomocnego wyroku sądu, formalnego potwierdzenia popełnienia przestępstwa ani pełnego odtworzenia znamion czynu zabronionego. Taki standard pozostawałby sprzeczny z funkcją obowiązku zgłoszeniowego, który ma umożliwiać FIU uzyskanie informacji przed zakończeniem postępowania karnego. Bank może dysponować dokumentacją transakcyjną, korespondencją lub wiarygodnymi informacjami pochodzącymi od właściwych organów, które pozwalają na ocenę określonej działalności bez posiadania rozstrzygnięcia prawnokarnego. Przedmiotem wymaganej wiedzy pozostaje jednak związek określony w art. 69, a nie każda okoliczność świadcząca o naruszeniu prawa przez klienta.

Podejrzenie stanowi kategorię odmienną. Zakłada istnienie niepewności co do rzeczywistego charakteru działalności, ale pozwala sformułować racjonalny wniosek o możliwym związku środków lub działań z działalnością określoną w art. 69 ust. 1. Nie jest konieczne wykazanie przestępstwa ani wyeliminowanie wszystkich możliwych wyjaśnień legalnych. Ustawodawca nie posługuje się jednak pojęciem podejrzenia w znaczeniu całkowicie dowolnego przypuszczenia. Art. 69 ust. 2 nakazuje ocenę transakcji lub działań na podstawie wszystkich istotnych faktów i informacji, co oznacza konieczność istnienia podstawy pozwalającej wyjaśnić, jakie okoliczności doprowadziły do sformułowania podejrzenia. Samo przeświadczenie, że określona branża jest podatna na nadużycia, nie stanowi jeszcze takiej podstawy w odniesieniu do konkretnego klienta.

Największe trudności interpretacyjne wiążą się z trzecią przesłanką – istnieniem uzasadnionych podstaw do podejrzewania. Jej wyodrębnienie wskazuje, że obowiązek zgłoszeniowy nie zależy wyłącznie od faktycznie powziętego, subiektywnego przekonania osoby dokonującej analizy. Prawidłowość kwalifikacji może zostać oceniona również przez pryzmat tego, czy dostępne informacje stanowiły obiektywnie weryfikowalną podstawę podejrzenia. Jeżeli bank dysponował szczegółowymi informacjami wskazującymi na określony mechanizm działalności przestępczej, nie wystarczy powołanie się na fakt, że analityk nie zakwalifikował ich jako podejrzanych. W przeciwnym razie obowiązek wynikający z normy prawa mógłby zostać wyłączony przez samą wadliwość wewnętrznego rozstrzygnięcia.

Obiektywizacja przesłanki nie oznacza jednak zniesienia potrzeby wykazania jej faktycznej podstawy. Stwierdzenie, że bank miał uzasadnione podstawy do podejrzewania, wymaga identyfikacji konkretnych faktów i informacji oraz oceny ich znaczenia. Nie jest wystarczające wskazanie hipotetycznej możliwości wykorzystania relacji gospodarczej do działalności przestępczej. Potrzebne jest uzasadnienie związku objętego art. 69 ust. 1 lit. a w świetle okoliczności danej sprawy. Taka konstrukcja chroni samodzielność pojęcia podejrzenia wobec oceny ryzyka. Obiektywna podstawa nie może być sprowadzona do generalnej podatności określonego rodzaju działalności na pranie pieniędzy, ale nie musi też odpowiadać standardowi udowodnienia popełnienia przestępstwa. Na tym tle konieczne jest zestawienie art. 69 ust. 2 z motywem 138 AMLR. Przepis nakazuje uwzględnienie faktów i informacji znanych podmiotowi zobowiązanemu lub pozostających w jego posiadaniu. Motyw 138 wskazuje natomiast, że transakcje należy oceniać na podstawie informacji, które są lub powinny być znane podmiotowi zobowiązanemu, wymieniając także informacje pochodzące od przedstawicieli, dystrybutorów i usługodawców. Różnica ta nie może zostać pominięta. Motyw aktu unijnego stanowi kontekst wykładni jego części normatywnej, lecz sam nie tworzy odrębnego obowiązku o zakresie szerszym niż wynikający z przepisów. Jednocześnie użyte w nim sformułowanie przemawia przeciwko redukowaniu standardu oceny wyłącznie do informacji, które konkretna osoba w banku rzeczywiście przeczytała lub przeanalizowała.

Właściwa wykładnia powinna uwzględniać instytucjonalny charakter wiedzy podmiotu zobowiązanego oraz inne obowiązki nakazujące pozyskiwanie i aktualizowanie informacji. Bank jest organizacją, w której dane dotyczące klienta mogą znajdować się w różnych jednostkach i systemach. Art. 69 ust. 2 nie pozwala zignorować informacji pozostających w jego posiadaniu tylko dlatego, że nie zostały przekazane do jednostki podejmującej decyzję zgłoszeniową. Motyw 138 wzmacnia ponadto argument, że przy ocenie zachowania banku należy uwzględniać informacje, które powinny być dostępne przy prawidłowym wykonywaniu obowiązków wynikających z rozporządzenia. Nie oznacza to jednak, że można przypisać bankowi znajomość każdej informacji publicznej lub każdego hipotetycznie możliwego do uzyskania dokumentu, bez wskazania konkretnej podstawy prawnej i okoliczności uzasadniających takie oczekiwanie.Rozróżnienie tych sytuacji ma konsekwencje również dla oceny odpowiedzialności. Jeżeli bank nie uzyskał informacji, którą powinien był pozyskać w ramach wymaganej należytej staranności, może powstać problem naruszenia obowiązków CDD. Jeżeli informacja znajdowała się w banku, lecz nie została uwzględniona wskutek wadliwego przepływu danych, ocena dotyczy także organizacji procesu zgłoszeniowego. W każdym z tych przypadków należy jednak odrębnie ustalić, czy zgromadzone informacje albo informacje, których uwzględnienia można zgodnie z prawem wymagać, uzasadniały przesłanki z art. 69 ust. 1. Samo naruszenie obowiązku pozyskania danych nie pozwala automatycznie przesądzić, że powstało podejrzenie dotyczące określonych środków lub działań. Nie można też wykorzystać niedoskonałości organizacyjnych banku jako samodzielnej podstawy zawężenia obowiązku zgłoszeniowego.

Ważna jest także przedmiotowa konstrukcja art. 69. Przepis nie ogranicza zgłoszeń do pojedynczych, wykonanych transakcji. Obejmuje środki finansowe i działania, a jego ust. 2 wymienia związki pomiędzy kilkoma transakcjami lub działaniami, metody i schematy działalności oraz zgodność zachowania klienta z informacjami uzyskanymi w ramach CDD. W rezultacie podejrzenie może powstać na podstawie całokształtu aktywności klienta, nawet jeżeli żadna z operacji analizowanych osobno nie posiada cech określonych w art. 34 ust. 2. Motyw 136 rozporządzenia dodatkowo potwierdza, że zgłoszenia obejmują podejrzane zachowania i schematy transakcji. Konstrukcja ta wyklucza uzależnianie obowiązku zgłoszeniowego od uprzedniego wykrycia transakcji jednostkowo nietypowej. Istotny jest również szeroki zakres związku wskazanego w art. 69 ust. 1 lit. a. Obowiązek nie został ograniczony do sytuacji, w których bank podejrzewa, że środki finansowe pochodzą z przestępstwa prania pieniędzy. Dotyczy również powiązania środków lub działań z finansowaniem terroryzmu lub działalnością przestępczą. Motyw 138 wyraźnie wskazuje na możliwość zgłoszenia, gdy podmiot zobowiązany wie lub podejrzewa, że środki finansowe zostały albo zostaną wykorzystane do prowadzenia działalności przestępczej, mimo że dostępne informacje nie wskazują na ich nielegalne pochodzenie. Przykład ten ma istotne znaczenie dla rozumienia art. 69, ponieważ odrywa zakres zgłoszenia od wyłącznego badania źródeł majątkowych. Bank może posiadać informacje o możliwym przestępczym przeznaczeniu legalnie pozyskanych środków, a zakres art. 69 pozwala objąć je oceną zgłoszeniową.

Nie każda informacja o naruszeniu prawa przez klienta stanowi jednak podstawę zastosowania tego przepisu. Spór kontraktowy, uchybienie administracyjne lub nieprawidłowość korporacyjna mogą mieć znaczenie dla oceny wiarygodności klienta, lecz dopiero ich treść i kontekst pozwalają ustalić, czy występuje związek objęty art. 69. Nie jest konieczna precyzyjna kwalifikacja prawnokarna ani znajomość przestępstwa źródłowego, co potwierdza motyw 138. Ocena musi mimo to dotyczyć okoliczności mieszczących się w zakresie normy zgłoszeniowej, a nie ogólnego negatywnego obrazu działalności przedsiębiorstwa. W przeciwnym razie obowiązek z art. 69 stałby się mechanizmem przekazywania FIU informacji o wszelkich potencjalnych naruszeniach prawa, niezależnie od ich charakteru. Art. 69 ust. 1 obejmuje również próby dokonania transakcji oraz podejrzenia wynikające z niemożności wykonania należytej staranności wobec klienta. Powstanie obowiązku nie zależy zatem od zakończenia operacji finansowej. Odmowa jej przeprowadzenia, przerwanie realizacji albo zakończenie relacji gospodarczej nie usuwają obowiązku zgłoszenia, jeżeli spełnione zostały przesłanki ustawowe. Podobnie brak możliwości wykonania CDD może ujawnić informacje uzasadniające podejrzenie, ale sam w sobie wymaga odrębnej oceny w świetle art. 21 AMLR. Z przepisów nie wynika generalny obowiązek zgłaszania każdej sytuacji, w której bank nie uzyskał kompletnej dokumentacji klienta.

Obowiązek zgłoszenia powstaje niezależnie od kwoty, o jaką chodzi. Art. 69 ust. 1 lit. a wyłącza więc możliwość stosowania progu wartościowego jako materialnego warunku zgłoszenia. Nie oznacza to, że wartość transakcji pozostaje obojętna dla oceny. Art. 69 ust. 2 wskazuje jej wielkość i charakter jako okoliczności, które mogą mieć znaczenie w danej sprawie. Kwota może zatem wpływać na rozumienie zachowania klienta, ale nie może służyć do automatycznego wyłączenia obowiązku zgłoszeniowego. Wewnętrzne modele monitorowania posługujące się progami kwotowymi nie zastępują przesłanek rozporządzenia i powinny pozostawiać możliwość oceny informacji istotnych niezależnie od wartości operacji. Przesłanki zgłoszenia należy odnosić do określonego momentu. Art. 69 ust. 1 wymaga działania niezwłocznego, co wyklucza odkładanie zgłoszenia z przyczyn pozamerytorycznych, gdy podmiot zobowiązany dysponuje już wystarczającą podstawą podejrzenia. Jednocześnie w praktyce materiał informacyjny może być gromadzony stopniowo. Pierwszy sygnał może jedynie uzasadniać dalszą analizę, a późniejsze ustalenia mogą doprowadzić do powstania uzasadnionych podstaw do podejrzewania. Konieczne jest więc odróżnienie daty identyfikacji sygnału od momentu spełnienia przesłanek zgłoszeniowych. Formalne zakończenie postępowania wewnętrznego nie może jednak automatycznie przesądzać o terminowości zgłoszenia, jeżeli podstawy podejrzenia istniały już wcześniej.

Na gruncie obecnej ustawy AML porównanie wymaga uwzględnienia dwóch trybów zawiadamiania GIIF. Art. 74 ust. 1 dotyczy okoliczności mogących wskazywać na podejrzenie popełnienia przestępstwa prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, a art. 86 ust. 1 odnosi się do uzasadnionego podejrzenia, że określona transakcja lub określone wartości majątkowe mogą mieć związek z praniem pieniędzy albo finansowaniem terroryzmu. Tryby te posiadają odrębne przesłanki i konsekwencje proceduralne, co znajduje również odzwierciedlenie w komunikatach GIIF dotyczących praktycznego stosowania przepisów. Nie byłoby więc prawidłowe przedstawienie art. 69 AMLR jako pierwszej regulacji wyodrębniającej obowiązek zgłoszeniowy od oceny ryzyka czy analizy transakcji. Nowe rozporządzenie ustanawia jednolity unijny standard odnoszący się do wiedzy, podejrzenia i uzasadnionych podstaw do podejrzewania, którego zakres nie jest jednak prostym powtórzeniem obu krajowych mechanizmów.

Zasadniczą granicę wyznacza zatem znaczenie faktów i informacji, a nie formalne zakończenie określonego etapu analitycznego. Jeżeli bank posiada materiał wymagający dalszego wyjaśnienia, wykonuje obowiązki wynikające z właściwych przepisów o monitorowaniu i należytej staranności. Jeżeli na jego podstawie istnieje już wiedza, podejrzenie albo uzasadnione podstawy do podejrzewania związku określonego w art. 69 ust. 1 lit. a, powstaje obowiązek niezwłocznego zgłoszenia. Odrębność tego progu ma szczególne znaczenie w przypadkach, gdy jedna informacja wywołuje równocześnie skutki w kilku reżimach AML/CFT.

Współwystępowanie obowiązków – kiedy jedna informacja wywołuje różne skutki prawne

Informacja uzyskana w ramach relacji gospodarczej może jednocześnie wpływać na sposób wykonywania CDD, zakres dopuszczalnych uproszczeń, możliwość realizacji transakcji i powstanie obowiązku zgłoszeniowego. AMLR nie łączy jednak wszystkich tych konsekwencji w jeden automatyczny mechanizm. Poszczególne normy określają własne przesłanki, które mogą wystąpić równocześnie albo niezależnie. Prawidłowa analiza wymaga więc ustalenia zarówno skutków danego zdarzenia na gruncie oceny ryzyka, jak i tego, czy powstał obowiązek badania transakcji, zgłoszenia podejrzenia lub powstrzymania się od operacji. Posiadanie jednej informacji nie zwalnia z odrębnej kwalifikacji każdej z tych konsekwencji.

Pierwszy przykład stanowi art. 19 ust. 1 lit. d AMLR. Przepis nakazuje stosowanie środków należytej staranności w przypadku istnienia podejrzenia prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, niezależnie od odstępstwa, wyłączenia czy progu. Podejrzenie jest tu samodzielną przesłanką wykonania CDD, nawet jeżeli inne przepisy w zwykłych okolicznościach pozwalałyby na zaniechanie określonych czynności. Niska wartość transakcji ani wcześniejsza kwalifikacja klienta jako klienta o niższym ryzyku nie wyłączają zastosowania tego obowiązku. Jednocześnie art. 19 ust. 1 lit. d nie stanowi przepisu nakazującego automatycznie zastosowanie wszystkich środków EDD. Przesłanki środków wzmożonych wynikają przede wszystkim z art. 20 ust. 2 oraz przepisów sekcji 4 rozdziału III AMLR i wymagają samodzielnej oceny.

Podobny mechanizm występuje w art. 33 ust. 5 AMLR, dotyczącym zaprzestania stosowania uproszczonych środków należytej staranności. Ustawodawca wymienia w nim między innymi wątpliwości dotyczące prawdziwości informacji identyfikacyjnych, ustanie przesłanek niższego ryzyka, informacje wykluczające dalsze utrzymywanie takiej klasyfikacji oraz podejrzenie prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. Każda z tych okoliczności prowadzi do utraty możliwości stosowania uproszczeń, lecz ich charakter prawny jest odmienny. Niespójność danych identyfikacyjnych nie musi uzasadniać podejrzenia z art. 69, podobnie jak utrata podstaw do zakwalifikowania klienta jako klienta niskiego ryzyka. W takich przypadkach bank powinien określić właściwy sposób dalszego wykonywania CDD, uwzględniając ewentualne przesłanki EDD. Dopiero odrębna ocena zgromadzonych informacji pozwala ustalić, czy powstał obowiązek zgłoszenia.Art. 33 ust. 5 odrębnie wskazuje także podejrzenie próby obejścia ukierunkowanych sankcji finansowych lub uchylenia się od nich. Rozróżnienie to przypomina, że obowiązki związane z wykonywaniem sankcji nie są tożsame z reżimem zgłoszeń AML/CFT. Określone działanie może posiadać znaczenie dla obu tych obszarów, jednak sam fakt podejrzenia naruszenia określonego zakazu sankcyjnego nie zwalnia z oceny, czy występują przesłanki art. 69 AMLR. Odwrotnie, istnienie obowiązku zgłoszeniowego nie zastępuje obowiązków wynikających z właściwych regulacji sankcyjnych. Prawidłowe postępowanie wymaga rozpoznania wszystkich relewantnych reżimów, ale bez utożsamiania ich podstaw prawnych.

Kolejna sytuacja dotyczy niemożności wykonania wymaganej należytej staranności. Art. 21 ust. 1 AMLR przewiduje wówczas powstrzymanie się od przeprowadzenia transakcji lub nawiązania stosunków gospodarczych, zakończenie relacji oraz rozważenie zgłoszenia podejrzanej transakcji do FIU zgodnie z art. 69, z uwzględnieniem rozwiązań szczególnych określonych w dalszej części przepisu. Dla powstania konsekwencji związanych z CDD konieczne jest ustalenie, że podmiot zobowiązany nie jest w stanie wykonać wymogów art. 20 ust. 1. Nie każda przejściowa potrzeba uzupełnienia danych oznacza automatycznie taką niemożność. Istotne pozostają charakter brakujących informacji, dostępne możliwości weryfikacji i zakres wymaganych środków. Gdy jednak przesłanka art. 21 została spełniona, bank powinien zastosować przewidziane w nim konsekwencje niezależnie od tego, czy podejrzewa działalność przestępczą.Obowiązek rozważenia zgłoszenia, o którym mowa w art. 21, nie oznacza bezwzględnego nakazu zgłoszenia każdego przypadku niewykonania CDD. Brak możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, uzyskania wymaganej informacji lub zweryfikowania tożsamości może wynikać z różnych przyczyn. O ich znaczeniu dla art. 69 rozstrzyga charakter posiadanego materiału. Jeżeli klient przedstawia sprzeczne dane, ukrywa rzeczywisty sposób wykonywania kontroli albo nie wyjaśnia przepływów środków, okoliczności te mogą, łącznie z pozostałymi informacjami, stanowić podstawę podejrzenia. Jeżeli natomiast brak dokumentu ma charakter niezwiązany z podejrzewaną działalnością przestępczą, obowiązek wynikający z art. 21 nadal może wystąpić, mimo braku przesłanek zgłoszenia. Rozróżnienie to pozwala zachować samodzielność obu norm i uniknąć zarówno automatyzmu raportowania, jak i zaniechania zgłoszenia tylko dlatego, że bank odmówił dalszej współpracy z klientem.

Zgłoszenie podejrzenia nie stanowi także samoistnej podstawy do rozwiązania stosunku gospodarczego. Art. 69 reguluje współpracę z FIU, natomiast zakończenie relacji może wynikać z art. 21, z innych wymogów AMLR lub z podstaw przewidzianych w przepisach właściwych dla danego produktu i stosunku prawnego. Informacje stanowiące podstawę zgłoszenia mogą oczywiście uzasadniać zmianę oceny ryzyka lub konieczność zastosowania środków ograniczających zagrożenie. Nie ma jednak podstaw do przyjęcia, że każde zgłoszenie musi prowadzić do zamknięcia rachunku albo że samo zamknięcie rachunku jest równoważne wykonaniu obowiązku z art. 69. Oba rozstrzygnięcia mają odmienne funkcje i wymagają właściwej podstawy prawnej.

Szczególnej uwagi wymaga relacja pomiędzy art. 69 a art. 71 AMLR. Ten ostatni nakazuje powstrzymanie się od przeprowadzenia transakcji, o których podmiot zobowiązany wie lub co do których podejrzewa, że mają związek z dochodami z działalności przestępczej albo z finansowaniem terroryzmu, do czasu przekazania zgłoszenia i zastosowania się do odpowiednich instrukcji właściwego organu. Oba przepisy pozostają funkcjonalnie powiązane, lecz ich zakresy nie zostały sformułowane identycznie. Art. 69 odnosi się do środków finansowych lub działań i obejmuje także uzasadnione podstawy do podejrzewania; art. 71 dotyczy przeprowadzenia konkretnej transakcji i posługuje się przesłankami wiedzy lub podejrzenia. Różny jest również sposób określenia przedmiotowego związku z działalnością przestępczą. Ostatnia różnica nabiera znaczenia w świetle motywu 138 AMLR, który wskazuje na możliwość zgłoszenia podejrzenia dotyczącego przeznaczenia legalnie pozyskanych środków na działalność przestępczą, także inną niż finansowanie terroryzmu. Art. 69 może więc znajdować zastosowanie wtedy, gdy bank uzyskuje informacje o planowanym wykorzystaniu środków do popełnienia przestępstwa, choć nie posiada przesłanek wskazujących na przestępcze pochodzenie tych środków. Art. 71 odwołuje się natomiast do transakcji związanych z dochodami z działalności przestępczej lub z finansowaniem terroryzmu. Sama funkcjonalna bliskość przepisów nie rozstrzyga w pełni, czy i w jakim zakresie obowiązek powstrzymania się od transakcji obejmuje wszystkie przypadki zgłoszenia na podstawie art. 69. Problem wymaga ostrożnej wykładni językowej i systemowej, uwzględniającej również bezpośrednią ingerencję art. 71 w możliwość wykonywania operacji finansowych.

Nie ma zatem podstaw do automatycznego rozszerzania art. 71 na każdą sytuację objętą art. 69, ale równie nieuzasadnione byłoby uzależnianie powstrzymania się od operacji wyłącznie od subiektywnej oceny dokonanej przez bank, z pominięciem obiektywnie istniejących okoliczności. W przypadku podejrzenia dotyczącego konkretnej transakcji należy przede wszystkim ustalić, czy jej charakter odpowiada przesłankom art. 71. Jeżeli tak jest, bank wykonuje obowiązek przewidziany w tym przepisie, z uwzględnieniem jego dalszych regulacji. W przypadku podejrzenia dotyczącego ogólnej działalności klienta konieczna pozostaje odrębna ocena, czy konkretną operację można objąć obowiązkiem powstrzymania się od jej przeprowadzenia. Przyjęcie takiej wykładni pozwala uwzględnić związek obu obowiązków bez zacierania różnic w ich brzmieniu. Art. 71 ust. 1 przewiduje możliwość przeprowadzenia transakcji po dokonaniu oceny ryzyk związanych z jej realizacją, jeżeli podmiot zobowiązany nie otrzymał od FIU przeciwstawnych instrukcji w ciągu trzech dni roboczych od przekazania zgłoszenia. Nie oznacza to automatycznego obowiązku wykonania operacji po upływie tego terminu. Konieczne jest spełnienie warunków wskazanych w przepisie i uwzględnienie innych obowiązków, które mogą niezależnie wyłączać możliwość przeprowadzenia transakcji. Art. 71 ust. 2 reguluje natomiast przypadki, w których powstrzymanie się od operacji nie jest możliwe albo prawdopodobnie udaremniłoby działania prowadzące do ścigania beneficjentów podejrzewanej transakcji; wówczas podmiot zobowiązany informuje FIU natychmiast po przeprowadzeniu operacji. Wyjątek ten nie tworzy ogólnej możliwości wyboru dogodnego momentu zgłoszenia.

Równoczesne stosowanie kilku obowiązków wymaga także uwzględnienia zakazu ujawniania informacji z art. 73 AMLR. Bank może prowadzić czynności CDD, żądać wyjaśnień dotyczących transakcji i podejmować decyzję o dalszej obsłudze klienta, nie będąc uprawnionym do ujawnienia faktu oceny prowadzonej zgodnie z art. 69 albo zgłoszenia do FIU. Zakaz obejmuje również określone informacje o samym procesie analitycznym, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w przepisie. Sposób komunikowania żądań dokumentacyjnych i decyzji dotyczących relacji gospodarczej powinien więc uwzględniać obowiązek zachowania poufności. Nie każde żądanie aktualizacji danych jest jednak objęte reżimem art. 73, ponieważ bank wykonuje wiele czynności należytej staranności niezależnie od oceny podejrzenia. Wspólna podstawa faktyczna może zatem prowadzić do kilku rozstrzygnięć, które powstaną w różnym czasie i będą wymagały odmiennego uzasadnienia. Informacja o nieprzejrzystej strukturze własnościowej może uzasadniać EDD, niewykonanie wymaganego CDD może prowadzić do zakończenia relacji, a dodatkowe okoliczności dotyczące rzeczywistych przepływów finansowych mogą uruchamiać obowiązek zgłoszeniowy. Prawidłowa organizacja procesu powinna pozwalać wykorzystać ten sam materiał informacyjny do rozpoznania wszystkich relewantnych obowiązków, ale nie może prowadzić do zastępowania ich przesłanek jedną, ogólną kwalifikacją sprawy jako „wysokiego ryzyka” albo „podejrzanej”. Granice prawne pozostają związane z właściwą normą, a nie ze sposobem oznaczenia sprawy w systemie wewnętrznym banku.

Sytuacje graniczne – prawna kwalifikacja informacji o kliencie i jego działalności

W praktyce rozróżnienie opisanych przesłanek staje się najtrudniejsze wtedy, gdy bank dysponuje informacjami niepełnymi, wzajemnie sprzecznymi albo podatnymi na więcej niż jedno wyjaśnienie. Niektóre okoliczności wyraźnie zwiększają ryzyko relacji gospodarczej, lecz ich związek z działalnością przestępczą pozostaje nieustalony. Inne wymagają dodatkowego badania transakcji, mimo że klient dotychczas nie wykazywał zachowań budzących wątpliwości. Zdarzają się także informacje tak konkretne, że obowiązek zgłoszeniowy może powstać bez uprzedniej formalnej zmiany klasyfikacji ryzyka. Analiza typowych sytuacji granicznych pozwala więc zweryfikować, czy odrębność przesłanek wynikająca z AMLR znajduje odzwierciedlenie w rzeczywistych decyzjach banku.

Pierwszym przykładem są negatywne informacje medialne dotyczące klienta, jego beneficjenta rzeczywistego albo podmiotów związanych z prowadzoną działalnością. Rozporządzenie nie ustanawia uniwersalnego reżimu, zgodnie z którym publikacja o negatywnym charakterze automatycznie powoduje obowiązek zgłoszenia do FIU. Informacja o działalności klienta w sektorze szczególnie narażonym na korupcję, powiązaniach z określoną jurysdykcją czy wcześniejszych nieprawidłowościach korporacyjnych może uzasadniać ponowną ocenę ryzyka. Nie musi jednak wskazywać na związek konkretnych środków finansowych lub działań z działalnością przestępczą. Odmienny charakter ma publikacja zawierająca szczegółowy opis przepływów finansowych, osób uczestniczących w operacji i mechanizmu ukrywania pochodzenia środków. Jeżeli informacje te są wiarygodne i odnoszą się do działalności klienta, mogą prowadzić bezpośrednio do oceny przesłanek art. 69 AMLR. Znaczenie posiada wiarygodność źródła oraz stopień konkretności informacji. Materiał oparty na dokumentach sądowych, urzędowych lub transakcyjnych może przedstawiać inne podstawy poznawcze niż anonimowa wypowiedź zawierająca niesprawdzone zarzuty. Nie wynika z tego jednak, że podstawą podejrzenia mogą być wyłącznie informacje oficjalnie potwierdzone. Art. 69 ust. 2 nie wprowadza zamkniętego katalogu źródeł, a podejrzenie nie wymaga zakończenia postępowania karnego. Bank powinien rozróżnić fakt wszczęcia postępowania, treść stawianych zarzutów, informacje o rzeczywistych zdarzeniach oraz wnioski autora publikacji. Samo objęcie klienta postępowaniem nie dowodzi związku środków finansowych z działalnością przestępczą, ale nie można też wykluczyć powstania obowiązku zgłoszeniowego tylko dlatego, że informacje pochodzą z prasy, a nie od właściwego organu.

Dodatkową trudność stanowi przypisanie informacji właściwemu podmiotowi. Publikacja może dotyczyć członka organu klienta, jego udziałowca, kontrahenta albo osoby o podobnych danych identyfikacyjnych. Samo występowanie powiązania personalnego nie uzasadnia automatycznie przenoszenia wszystkich zarzutów na klienta banku. Konieczne jest ustalenie zakresu wpływu określonej osoby na działalność klienta, jej związku z ocenianymi operacjami oraz rzeczywistej tożsamości podmiotów występujących w materiale. Znaczenie informacji medialnej może zmieniać się także wraz z uzyskiwaniem nowych danych. Historyczny zarzut, którego podstawy zostały wiarygodnie wyjaśnione, nie musi mieć identycznego znaczenia jak aktualna informacja o wykorzystywaniu rachunku do transferowania środków. Jednak sam upływ czasu nie pozbawia informacji znaczenia, zwłaszcza gdy dotyczy ona źródła aktywów nadal wykorzystywanych przez klienta.

Druga grupa sytuacji obejmuje niewyjaśnione pochodzenie środków finansowych. Regulacja poświęca temu zagadnieniu uwagę w kilku różnych kontekstach. Art. 34 ust. 2 nakazuje badać pochodzenie i przeznaczenie środków zaangażowanych w określone transakcje, art. 34 ust. 4 lit. c wskazuje możliwość uzyskania dodatkowych informacji o źródle środków i źródle majątku w przypadkach podwyższonego ryzyka, natomiast art. 69 ust. 2 traktuje pochodzenie, przeznaczenie oraz wykorzystanie środków jako okoliczności istotne dla oceny podejrzenia. Pojawienie się tego samego zagadnienia w kilku przepisach nie nadaje mu jednak jednolitego znaczenia prawnego. Trudność w wyjaśnieniu źródła środków może prowadzić do dodatkowych czynności CDD, obowiązku badania transakcji albo – w odpowiednim kontekście – do podejrzenia.

Wyobraźmy sobie klienta, który otrzymuje jednorazowy przelew istotnie przekraczający dotychczasowy poziom obrotów i wskazuje, że wynika on ze sprzedaży udziałów w spółce. Operacja może wymagać badania z uwagi na nietypowo dużą wartość w świetle art. 34 ust. 2 lit. b. Jeżeli przedstawione dokumenty, dane kontrahenta i przebieg przepływu środków pozostają ze sobą spójne, bank może uznać, że brak jest podstaw do podejrzenia. W zależności od okoliczności może jednocześnie zaktualizować informacje o kliencie lub ponownie ocenić ryzyko relacji. Inny wynik może być uzasadniony, gdy przelew pochodzi od podmiotu niemającego zrozumiałego związku z nabywcą, dokumentacja sprzedaży zawiera istotne sprzeczności, a środki są niezwłocznie przekazywane dalej w sposób pozbawiony wyraźnego gospodarczego uzasadnienia. Wtedy przedmiotem oceny staje się całokształt faktów mogących wskazywać na określony mechanizm ukrywania pochodzenia lub przeznaczenia środków, a nie tylko nietypowo wysoka kwota. Nie należy przy tym utożsamiać niemożności przedstawienia określonego dokumentu z ustaleniem przestępczego źródła środków. Dostępność dokumentacji może zależeć od czasu, jaki upłynął od określonego zdarzenia, modelu działalności i sposobu dokumentowania czynności gospodarczych. Bank nie może jednak na tej podstawie zaniechać wymaganych obowiązków. Jeżeli posiadane informacje nie pozwalają wykonać niezbędnych środków CDD, zastosowanie może znaleźć art. 21 AMLR. Jeżeli natomiast zakres i charakter rozbieżności tworzą uzasadnione podstawy do podejrzewania, ocena powinna prowadzić do zastosowania art. 69. Szczególną rolę odgrywają przyczyny braku informacji, zachowanie klienta i spójność jego wyjaśnień z pozostałym materiałem. Każda z tych okoliczności może wpływać na wynik, ale sama niekompletność dokumentacji nie zastępuje przesłanek obowiązku zgłoszeniowego.

Trzeci obszar dotyczy nieprzejrzystej struktury własności i kontroli klienta. Zgodnie z art. 20 ust. 1 lit. b AMLR podmiot zobowiązany identyfikuje beneficjentów rzeczywistych i podejmuje racjonalne środki w celu weryfikacji ich tożsamości, tak aby wiedział, kim jest beneficjent rzeczywisty, oraz rozumiał strukturę własności i kontroli. Załącznik III wskazuje nietypową lub nadmiernie złożoną strukturę własnościową, ocenianą w świetle charakteru działalności przedsiębiorstwa, jako czynnik potencjalnie podwyższonego ryzyka. Wielopoziomowa struktura holdingowa albo występowanie porozumień wspólników może wymagać bardziej szczegółowej analizy, ale nie zawsze wskazuje na próbę ukrycia rzeczywistego właściciela. Złożoność może wynikać z uzasadnionych przyczyn organizacyjnych lub kapitałowych.

Inny problem powstaje, gdy dane zgromadzone przez bank pozostają sprzeczne z informacjami ujawnionymi w centralnym rejestrze własności rzeczywistej. Art. 24 AMLR ustanawia odrębny obowiązek zgłaszania rozbieżności do właściwego rejestru, z przewidzianymi w nim warunkami i terminami. Ustawodawca dopuszcza określone odstępstwa, między innymi w przypadku nieistotnych nieścisłości albo nieaktualnych danych, gdy beneficjenci rzeczywiści są znani z innego wiarygodnego źródła i nie ma podstaw do podejrzeń zamiaru ukrycia informacji; możliwość skorzystania z tego rozwiązania podlega dalszym warunkom przewidzianym w art. 24 ust. 2. Mechanizm rejestrowy służy poprawności informacji o własności rzeczywistej i posiada odrębny przedmiot od zgłoszenia do FIU. Rozbieżność rejestrowa nie powoduje automatycznie powstania podejrzenia w rozumieniu art. 69, choć może dostarczyć informacji istotnych dla jego oceny. Jeżeli bank ujawnia, że rzeczywistą kontrolę nad klientem sprawuje osoba niewskazana w przekazanych dokumentach, powinien ustalić konsekwencje dotyczące CDD, ewentualnego zgłoszenia rozbieżności oraz oceny ryzyka. Jeżeli dodatkowo występują informacje wskazujące, że struktura została celowo wykorzystana do transferowania środków związanych z działalnością przestępczą, powstaje także problem zgłoszenia z art. 69. Nie należy jednak utożsamiać podejrzenia zamiaru ukrycia danych beneficjenta z przesłankami obowiązku zgłoszenia podejrzanej działalności. Również niemożność ustalenia beneficjenta rzeczywistego może prowadzić do konsekwencji art. 21, nawet gdy brak informacji o przestępczym charakterze działań. Ten sam stan faktyczny może więc wymagać kilku równoległych kwalifikacji prawnych, których podstawy pozostają odrębne.

Czwartą sytuacją jest nietypowa transakcja klienta zakwalifikowanego dotychczas do kategorii niższego ryzyka. Art. 33 ust. 1 AMLR dopuszcza stosowanie uproszczonych środków należytej staranności, ale wymaga zachowania monitorowania w stopniu pozwalającym wykrywać transakcje nietypowe lub podejrzane. Niska klasyfikacja ryzyka nie tworzy zatem obszaru wyłączonego z analizy transakcyjnej. Jednorazowa sprzedaż przedsiębiorstwa albo nieruchomości może prowadzić do wpływu środków znacznie przekraczającego zwykły poziom obrotów klienta. Transakcja może wymagać badania na podstawie art. 34 ust. 2, choć jej gospodarcze uzasadnienie zostanie następnie potwierdzone. Nie ma podstaw do automatycznego zgłoszenia tylko dlatego, że wystąpiło odstępstwo od dotychczasowego wzorca aktywności.

Odmienna ocena może być uzasadniona, gdy klient dotychczas niskiego ryzyka zaczyna otrzymywać płatności od podmiotów niemających związku z jego działalnością, a następnie przekazuje środki dalej w ramach operacji pozbawionych czytelnego celu. Początkowo informacje mogą wskazywać na potrzebę badania transakcji i weryfikacji profilu ryzyka. Jeżeli jednak analiza ujawni określony schemat przepływów, sprzeczne wyjaśnienia albo informacje dotyczące wykorzystania środków do działalności przestępczej, obowiązek zgłoszeniowy może powstać przed zakończeniem formalnej zmiany oceny ryzyka klienta. W tym przypadku dotychczasowy status relacji nie osłabia przesłanek art. 69. Rozstrzygnięcie zależy od rzeczywistej treści informacji, a nie od kategorii, do której bank wcześniej przyporządkował klienta. Nie można również zakładać, że podejrzenie wymaga istnienia pojedynczej transakcji o cechach nietypowości. Poszczególne operacje mogą odpowiadać zwykłemu profilowi klienta, a dopiero ich wzajemne powiązania ujawniają schemat związany z działalnością przestępczą. Art. 69 ust. 2 wyraźnie wymaga uwzględnienia związków pomiędzy transakcjami i działaniami oraz metod i wzorców aktywności. Ograniczenie monitorowania do wykrywania jednostkowych odstępstw mogłoby zatem prowadzić do pominięcia podstaw podejrzenia wynikających z analizy całej relacji gospodarczej. Odwrotnie, sam fakt wystąpienia odstępstwa nie musi prowadzić do podejrzenia, gdy bank dysponuje wiarygodnym wyjaśnieniem gospodarczym.

Przykłady te pokazują, że prawne znaczenie informacji nie jest cechą wynikającą wyłącznie z jej negatywnego brzmienia. Istotne są konkretność, wiarygodność źródła, związek z określonymi środkami lub działaniami oraz spójność z pozostałym materiałem. Informacja może stopniowo zmieniać swoje znaczenie wraz z pozyskiwaniem nowych danych. Nie oznacza to jednak istnienia obowiązkowej drogi od ryzyka przez nietypowość do podejrzenia. W każdym momencie bank powinien rozpoznać, jakie przesłanki prawne zostały już spełnione i jakie obowiązki powstały w ich następstwie. Największą trudność sprawia przy tym ustalenie, kiedy decyzja o braku zgłoszenia mieści się jeszcze w granicach dopuszczalnego profesjonalnego osądu.

Decyzja o zgłoszeniu i decyzja o jego braku – rozliczalność profesjonalnego osądu

Podejmowanie decyzji na podstawie art. 69 AMLR wymaga oceny informacji, których znaczenie może pozostawać niejednoznaczne. Bank rozważa wówczas niekiedy kilka hipotez: jedna wskazuje na możliwość związku określonych działań z działalnością przestępczą, inne znajdują uzasadnienie w legalnych mechanizmach gospodarczych. Prawodawca nie ustanawia jednolitej metody rozstrzygania takich wątpliwości ani zamkniętego katalogu okoliczności, którym należałoby nadawać rozstrzygające znaczenie. Wymaga jednak uwzględnienia wszystkich istotnych faktów i informacji w sposób pozwalający na zastosowanie przesłanek art. 69 ust. 1. Profesjonalny osąd jest więc niezbędnym elementem wykonywania obowiązku, ale jego granice wyznacza treść normy, a nie wyłącznie metodyka analityczna przyjęta w banku.

Nie każda różnica w ocenie tego samego materiału oznacza naruszenie prawa. Informacje mogą posiadać różną wartość poznawczą, a ich wiarygodność bywa przedmiotem uzasadnionych wątpliwości. Należy jednak odróżnić sytuację, w której różne wnioski mieszczą się w granicach racjonalnej wykładni i dostępnego materiału, od sytuacji, gdy bank pominął okoliczności istotne albo wymagał dowodów wykraczających poza ustawowy próg podejrzenia. Wyodrębnienie uzasadnionych podstaw do podejrzewania w art. 69 ust. 1 lit. a pozwala oceniać decyzję również z perspektywy obiektywnej. Samo stwierdzenie, że określony pracownik nie powziął podejrzenia, nie kończy więc analizy prawidłowości rozstrzygnięcia. Konieczne może być ustalenie, czy fakty i informacje, które bank powinien był uwzględnić, uzasadniały odmienny wniosek. Ocena ta powinna być prowadzona z perspektywy momentu podejmowania decyzji. Późniejsze potwierdzenie działalności przestępczej nie stanowi samo przez się dowodu, że bank miał wcześniej obowiązek zgłoszenia. Organy publiczne mogą dysponować materiałem niedostępnym podmiotowi zobowiązanemu, a niektóre zależności ujawniają się dopiero po zestawieniu informacji pochodzących z różnych instytucji. Z drugiej strony późniejsze ustalenia mogą wykazać, że bank już wcześniej posiadał informacje wystarczające do powzięcia podejrzenia, lecz nie nadał im odpowiedniego znaczenia. Rozliczalność wymaga zatem odtworzenia chronologii uzyskiwania informacji oraz ich wartości w chwili, w której dokonano lub zaniechano zgłoszenia. Ocena ex post nie powinna zastępować tej rekonstrukcji wiedzą dostępną dopiero po zdarzeniu.

Na tym tle szczególnego znaczenia nabiera art. 77 ust. 1 lit. b AMLR. Przepis nakazuje przechowywanie dokumentacji oceny przeprowadzonej zgodnie z art. 69 ust. 2, obejmującej informacje i okoliczności uwzględnione w analizie oraz jej wyniki, bez względu na to, czy doprowadziła ona do zgłoszenia podejrzanej transakcji do FIU. Obowiązek obejmuje także kopię zgłoszenia, jeżeli zostało ono dokonane. Prawodawca odwołuje się bezpośrednio do dokumentacji procesu oceny, a nie wyłącznie do utrwalenia samego faktu przesłania informacji organowi. Z tej perspektywy decyzja o braku zgłoszenia stanowi pełnoprawny rezultat analizy, którego podstawy powinny pozostawać możliwe do odtworzenia. Nie ustanawia to domniemania, że rozstrzygnięcie negatywne jest wadliwe; oznacza natomiast, że także ono może podlegać weryfikacji pod kątem zgodności z przesłankami art. 69. Wartość tego rozwiązania nie polega na wprowadzeniu do polskiej praktyki po raz pierwszy obowiązku dokumentowania analiz transakcyjnych. Już art. 34 ust. 3 ustawy AML wymaga dokumentowania zastosowanych środków bezpieczeństwa finansowego oraz wyników bieżącej analizy przeprowadzanych transakcji, a art. 49 ust. 2 przewiduje przechowywanie wyników tych analiz przez pięć lat od dnia ich przeprowadzenia. AMLR wyraźnie wiąże obowiązek dokumentacyjny z oceną dokonywaną na potrzeby art. 69 ust. 2 i określa jej zakres także wtedy, gdy zgłoszenie nie zostało dokonane. Przepisy różnią się również konstrukcją retencji: art. 77 ust. 3 AMLR ustanawia co do zasady pięcioletni okres liczony od zakończenia stosunku gospodarczego, przeprowadzenia transakcji sporadycznej albo odmowy nawiązania relacji lub przeprowadzenia takiej transakcji, podczas gdy obecny art. 49 ust. 2 ustawy AML odnosi początek okresu dla wyników analiz do dnia ich przeprowadzenia. Różnica ta może mieć praktyczne znaczenie zwłaszcza przy długotrwałych relacjach gospodarczych i powinna być uwzględniona przy projektowaniu zasad przechowywania dokumentacji.

Zakres dokumentowania ocen zakończonych bez zgłoszenia wymaga jednak właściwego określenia. Art. 77 ust. 1 lit. b odnosi się do oceny przeprowadzonej zgodnie z art. 69 ust. 2, nie zaś wprost do każdego alertu technicznego wygenerowanego przez system monitorowania. Część sygnałów może wymagać jedynie ustalenia, czy operacja została prawidłowo zidentyfikowana, czy dane dotyczą właściwego klienta albo czy nie doszło do oczywistego błędu dopasowania. Nie każda taka czynność jest równoznaczna z pełną oceną podejrzenia. Jednocześnie bank nie powinien wyłączać obowiązku dokumentacyjnego poprzez nazwanie rzeczywistej oceny transakcji „wstępną selekcją” lub „zamknięciem alertu”. Rozstrzygający powinien być charakter czynności, a nie etykieta nadana jej w wewnętrznym systemie. Rozporządzenie nie wprowadza jednolitego formularza uzasadnienia każdej decyzji. W sprawach prostych zachowana dokumentacja może mieć postać zwięzłej informacji wskazującej przyczynę odrzucenia podejrzenia i podstawę faktyczną oceny. W sprawach złożonych konieczne może być odtworzenie źródeł informacji, kolejnych ustaleń, wyjaśnień klienta i ich konfrontacji z danymi pozostającymi w dyspozycji banku. W obu sytuacjach dokumentacja powinna pozwalać zrozumieć, dlaczego określone fakty uznano za wystarczające albo niewystarczające dla zastosowania art. 69 ust. 1. Samo stwierdzenie „brak podstaw do zgłoszenia” nie zawsze pozwala odtworzyć tok rozumowania, ale rozbudowana opinia prawna nie stanowi obowiązkowej formy zakończenia każdej analizy. Wymagany zakres wynika z charakteru ustaleń i treści przepisu, a nie z potrzeby formalnego rozbudowania dokumentów.

Istotne jest rozróżnienie prawidłowości dokumentacji i materialnej poprawności rozstrzygnięcia. Szczegółowy opis czynności nie usuwa naruszenia art. 69, jeżeli bank pominął istotne informacje albo wadliwie zastosował próg podejrzenia. Z drugiej strony zwięzła dokumentacja nie dowodzi automatycznie nieprawidłowości decyzji, jeżeli pozwala odtworzyć jej podstawę. Brak odpowiedniego udokumentowania może stanowić odrębne uchybienie i utrudniać wykazanie prawidłowości wcześniejszej oceny, ale nie oznacza sam przez się, że obowiązek zgłoszenia rzeczywiście powstał. Rozliczalność ma tu dwa wymiary: zachowanie możliwości rekonstrukcji procesu i zgodność materialnego wniosku z przesłankami normy zgłoszeniowej. Warto też zwrócić uwagę na art. 77 ust. 2 AMLR, który w określonych warunkach dopuszcza zastąpienie przechowywania kopii informacji przechowywaniem odniesień do nich. Warunkiem jest zapewnienie, że informacje będą mogły zostać niezwłocznie przekazane właściwym organom oraz nie będą podatne na zmianę albo modyfikację, przy odpowiednim określeniu zasad w procedurach wewnętrznych. Rozwiązanie to potwierdza, że rozliczalność nie wymaga gromadzenia całego materiału w jednym pliku czy formularzu. Kluczowe pozostają integralność i dostępność informacji oraz możliwość wykazania, które z nich stanowiły podstawę ocenianej decyzji. Jednocześnie obowiązki dokumentacyjne należy stosować z uwzględnieniem wymogów ochrony danych osobowych, w szczególności art. 76 AMLR, jeżeli oceniany materiał obejmuje szczególne kategorie danych lub informacje o zarzutach i postępowaniach karnych.

System rozliczalności uzupełnia art. 72 AMLR, który chroni ujawnienie informacji FIU dokonane w dobrej wierze i zgodnie z art. 69 oraz 70. Ochrona obejmuje sytuacje, w których osoba dokonująca ujawnienia nie znała dokładnie rodzaju działalności przestępczej leżącej u podstaw transakcji, a nawet sytuacje, w których działalność nielegalna faktycznie nie miała miejsca. Rozwiązanie to odpowiada charakterowi przesłanki podejrzenia, która nie wymaga pewności co do przestępstwa. Gdyby ochrona zależała od późniejszego potwierdzenia czynu zabronionego, bank mógłby mieć bodziec do odraczania zgłoszeń w celu uzyskania stopnia pewności niewymaganego przez art. 69. Przesłanka dobrej wiary nie oznacza jednak ogólnego przyzwolenia na przekazywanie informacji o klientach bez związku z obowiązkami zgłoszeniowymi. W tym kontekście pojawia się problem decyzji podejmowanych wyłącznie z obawy przed sankcją za brak zgłoszenia. Nadmierne raportowanie może wynikać z uznania, że każdą niewyjaśnioną okoliczność bezpieczniej przekazać FIU, niezależnie od jej znaczenia prawnego. Nie każda decyzja o zgłoszeniu podjęta w warunkach niepewności ma jednak taki charakter: niepewność jest naturalnym elementem standardu podejrzenia. Problem powstaje wtedy, gdy bank przestaje oceniać przesłanki art. 69 i zastępuje je automatycznym zgłaszaniem wszystkich sygnałów ryzyka. Analogicznie wadliwe jest oczekiwanie na całkowite wyjaśnienie zdarzenia, gdy dostępny materiał już uzasadnia podejrzenie. Obydwie praktyki prowadzą do odejścia od ustawowego standardu, choć wynikają z odmiennych założeń organizacyjnych.

Możliwość prowadzenia oceny pozostaje także powiązana z zakazem ujawniania informacji. Art. 73 ust. 1 AMLR obejmuje poufnością określone informacje dotyczące poddania transakcji lub działań ocenie zgodnie z art. 69, przekazywania informacji FIU i prowadzenia lub możliwości prowadzenia analizy AML/CFT. Zakres ten wykracza poza zakaz informowania o samym dokonanym zgłoszeniu. Bank musi więc wykonywać wymagane czynności należytej staranności i uzyskiwać wyjaśnienia w sposób nienaruszający ochrony przewidzianej w przepisie, z uwzględnieniem wyjątków wskazanych w dalszych ustępach. Nie oznacza to jednak, że każda standardowa czynność CDD stanowi informację objętą zakazem: istotne jest ustalenie, czy komunikat ujawniałby okoliczności wskazane w art. 73. Na marginesie warto odnotować art. 76 ust. 5 AMLR, który reguluje określone decyzje podejmowane w wyniku procesów zautomatyzowanych, w tym profilowania i procesów z udziałem systemów sztucznej inteligencji. Przepis wymaga znaczącej ludzkiej interwencji w odniesieniu do wskazanych decyzji dotyczących relacji gospodarczych, transakcji sporadycznych i zakresu środków CDD. Nie ustanawia przez to odrębnego, powszechnego obowiązku przygotowywania każdej oceny podejrzenia w identycznej formie przez człowieka. Wyniki modeli analitycznych mogą jednak stanowić podstawę do oceny informacji, zaś obowiązek prawidłowego zastosowania art. 69 pozostaje po stronie podmiotu zobowiązanego. Wynik automatycznej klasyfikacji nie powinien być traktowany jako samodzielna podstawa modyfikowania materialnego progu zgłoszeniowego.

Art. 69 i art. 77 tworzą w rezultacie spójny mechanizm oceny i rozliczalności decyzji. Pierwszy określa przesłanki zgłoszenia oraz materiał wymagający uwzględnienia, drugi umożliwia odtworzenie podstaw i wyników ocen dokonanych zgodnie z art. 69 ust. 2. Art. 72 chroni określone ujawnienia dokonane w dobrej wierze, a art. 73 zabezpiecza poufność procesu. Bank może zasadnie stwierdzić brak przesłanek zgłoszenia, także w przypadku podwyższonego ryzyka klienta lub transakcji wymagającej zbadania. Musi jednak liczyć się z możliwością weryfikacji takiego rozstrzygnięcia w świetle informacji, które powinny były stanowić podstawę oceny. Profesjonalny osąd pozostaje więc dopuszczalny, ale nie zwalnia z obowiązku uzasadnienia zastosowania właściwej normy prawnej.

Wnioski – prawna kwalifikacja informacji jako fundament decyzji AML

Przeprowadzona analiza potwierdza hipotezę, że AMLR opiera wykonywanie obowiązków AML/CFT na odrębnych, choć powiązanych przesłankach dotyczących oceny ryzyka, badania transakcji i zgłaszania podejrzeń. Odrębność ta wynika z przedmiotu poszczególnych norm oraz konsekwencji przypisanych ich zastosowaniu. Ryzyko odnosi się do ekspozycji na zagrożenie i sposobu wykonywania należytej staranności; cechy transakcji wskazane w art. 34 ust. 2 uruchamiają obowiązek jej zbadania; wiedza, podejrzenie lub uzasadnione podstawy do podejrzewania, o których mowa w art. 69 ust. 1, powodują natomiast powstanie obowiązku zgłoszeniowego. Okoliczności te mogą współwystępować, ale nie tworzą koniecznej sekwencji kolejnych stopni zagrożenia. Ich utożsamienie prowadziłoby do zastąpienia normatywnych przesłanek jednym, ogólnym kryterium negatywnej oceny klienta.

Najistotniejszą konsekwencją tego rozróżnienia jest konieczność samodzielnej kwalifikacji informacji, niezależnej od formalnej kategorii ryzyka przypisanej klientowi. Podwyższone ryzyko może uzasadniać EDD bez powstania podejrzenia, a podejrzenie może wynikać z informacji dotyczących klienta wcześniej uznanego za klienta niskiego ryzyka. Wystąpienie transakcji nietypowej wymaga określonego badania, lecz jego wynik nie musi prowadzić do zgłoszenia. Równocześnie art. 69 może znaleźć zastosowanie bez wcześniejszego wykrycia transakcji o cechach wskazanych w art. 34 ust. 2, zwłaszcza gdy podejrzenie wynika z analizy zachowań, powiązań i szerszego schematu działalności. Dlatego procesy bankowe powinny umożliwiać reakcję odpowiadającą każdej przesłance prawnej w chwili jej wystąpienia, bez uzależniania obowiązków od formalnej kolejności etapów wewnętrznej analizy. Odrębność reżimów nie prowadzi do ich izolacji. Ten sam materiał może uzasadniać aktualizację ryzyka, rozszerzenie zakresu CDD, odmowę przeprowadzenia transakcji, zgłoszenie podejrzenia i – w okolicznościach objętych art. 71 – obowiązek powstrzymania się od jej realizacji. Każda konsekwencja wymaga jednak ustalenia własnej podstawy prawnej. Dotyczy to zwłaszcza art. 21, w którym niemożność wykonania CDD powoduje określone skutki dla relacji gospodarczej i wymaga rozważenia zgłoszenia, ale nie oznacza automatycznego spełnienia przesłanek art. 69. Podobną ostrożność należy zachować przy zestawianiu art. 69 i 71. Różnice w brzmieniu i zakresie tych regulacji nie pozwalają bez dodatkowej analizy uznać ich za w pełni tożsame.

Kluczowe znaczenie dla oceny przesłanek zgłoszeniowych ma profesjonalny osąd oparty na materiale informacyjnym właściwym dla danej sprawy. Art. 69 ust. 2 nakazuje uwzględnienie wszystkich istotnych faktów i informacji znanych bankowi lub pozostających w jego posiadaniu, a motyw 138 akcentuje także informacje, które powinny być mu znane. Wspólna wykładnia tych postanowień nie uzasadnia przypisywania bankowi nieograniczonej wiedzy o dowolnych hipotetycznie dostępnych okolicznościach, ale nie pozwala też redukować standardu do informacji, które faktycznie trafiły do jednego analityka. Prawidłowa organizacja przepływu danych i wykonywania obowiązków CDD jest więc istotna również dla rozpoznania momentu powstania obowiązku zgłoszeniowego. Jego przesłanki powinny być oceniane na podstawie konkretnego materiału, bez ustanawiania dodatkowego wymogu dowiedzenia popełnienia przestępstwa.

Rozporządzenie zakłada przy tym możliwość prawidłowego zakończenia oceny stwierdzeniem braku podstaw do zgłoszenia. Szczególnie wyraźnie wynika to z art. 77 ust. 1 lit. b, który obejmuje obowiązkiem przechowywania także dokumentację ocen zakończonych bez zgłoszenia do FIU. Rozliczalność dotyczy więc zarówno wykonania obowiązku zgłoszeniowego, jak i rozstrzygnięcia negatywnego. Nie należy jednak przypisywać temu przepisowi znaczenia polegającego na stworzeniu obowiązku dokumentowania analiz od podstaw: podobne wymagania istnieją już w polskiej ustawie AML. Znaczenie nowej regulacji polega na bezpośrednim określeniu zakresu dokumentacji oceny z art. 69 ust. 2 i jej przechowywania na poziomie unijnym, z uwzględnieniem także wyniku niezakończonego zgłoszeniem. Ocena zgodności działania banku powinna uwzględniać perspektywę ex ante. Późniejsze potwierdzenie działalności przestępczej nie dowodzi automatycznie, że bank wcześniej naruszył obowiązek zgłoszenia, podobnie jak brak takiego potwierdzenia nie oznacza, że zgłoszenie było bezpodstawne. Przesądzające pozostają fakty i informacje, które powinny były zostać ocenione w określonym momencie, oraz prawidłowość zastosowania do nich art. 69. Profesjonalny osąd nie oznacza obowiązku nieomylności, ale nie zwalnia z wykazania, że podjęta decyzja mieściła się w granicach właściwego standardu prawnego. Może to dotyczyć również decyzji o braku zgłoszenia, nawet jeżeli bank prawidłowo rozpoznał podwyższone ryzyko i zastosował odpowiednie środki należytej staranności.

Prawidłowe wykonywanie obowiązków AML/CFT wymaga zatem odróżnienia potrzeby dalszej analizy od sytuacji, w której istnieje już podstawa podejrzenia. Automatyczne raportowanie wszystkich sygnałów zwiększonego ryzyka nie wynika z art. 69, ale również oczekiwanie na pełne potwierdzenie działalności przestępczej prowadziłoby do nieuprawnionego podwyższenia ustawowego progu zgłoszenia. Obie praktyki osłabiają znaczenie normatywnej kwalifikacji informacji. Właściwy model decyzyjny powinien pozwalać zarówno na niezwłoczne wykonanie obowiązku, gdy jego przesłanki zostały spełnione, jak i na uzasadnione zakończenie analizy bez zgłoszenia, gdy obowiązek taki nie powstał. Ostatecznie skuteczność bankowego systemu AML/CFT nie może być utożsamiana z liczbą wygenerowanych alertów, automatycznie podwyższonych kategorii ryzyka albo zgłoszeń przekazanych FIU. Z perspektywy prawnej znaczenie ma przede wszystkim zdolność do przypisania ustalonym okolicznościom właściwych konsekwencji: kiedy informacja uzasadnia zmianę sposobu wykonywania należytej staranności, kiedy nakazuje zbadanie transakcji, a kiedy powoduje powstanie obowiązku zgłoszenia. AMLR harmonizuje podstawy takich rozstrzygnięć, nie eliminując konieczności profesjonalnej oceny faktów. Prawidłowa kwalifikacja informacji pozostaje zatem fundamentem legalności decyzji banku w systemie AML/CFT.